Справа № 991/2486/23
Провадження 1-кс/991/2511/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року                                                                 м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , заявника скарги - адвоката ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від 14.03.2023 про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 52020000000000603 від 25.09.2020, подану в порядку п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від 14.03.2023, якою відмовлено у задоволенні клопотання про проведення слідчих дій від 03.03.2023 (вих.№1) в межах кримінального провадження №52020000000000603 від 25.09.2020.
В обґрунтування скарги наведено наступне.
Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000603 від 25.09.2020, в рамках якого ОСОБА_4 07.02.2023 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України. За версією досудового розслідування, ОСОБА_4 11.09.2020 організував проведення аукціону з продажу електричної енергії за двосторонніми договорами №ЕР-11920-11 на ТБ «Українська енергетична біржа» на неконкурентних та дискримінаційних засадах, під час якого умисно забезпечив не прийняття зустрічних економічно вигідніших пропозицій ТОВ «Де Трейдинг», ПрАТ «Полтавський ГЗК», ТОВ «Ле Трейдінг Україна», ТОВ «Дніпросталь Енерго» та ТОВ «Енерджікс», наслідком чого стала перемога в аукціоні ТОВ «Юнайтед Енерджі». ОСОБА_4 підписав договір №65-150-SD-20-00157 від 11.09.2020, за яким ДП «НАЕК «Енергоатом» в період з 01.10.2020 по 30.11.2020 у власність ТОВ «Юнайтед Енерджі» за заниженими цінами передано електричну енергію в обсязі 1 465 000 МВт год за ціною 1 120, 00 грн (без ПДВ) за 1 МВт год, у зв`язку з чим ДП «НАЕК «Енергоатом» спричинено збитки у вигляді недоотриманих доходів у сумі 93 760 000, 00грн, що більш ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та, відповідно до примітки 4 до ст. 364 КК України, є тяжкими наслідками.
В той же час за версією захисту, відповідно до показань наданих  ОСОБА_4  під час допиту в якості свідка, продаж електроенергії великими лотами в інтересах ДП «НАЕК «Енергоатом» здійснювався на виконання рішень, прийнятих керівництвом ДП «НАЕК «Енергоатом», зокрема віце-президентом Компанії ОСОБА_6.
Захисник наголошував, що на наступних аукціонах з продажу електроенергії, які проводилися без участі ОСОБА_4 , ДП «НАЕК «Енергоатом» реалізовував електроенергію великими лотами, переможцями аукціонів були ТОВ «Юнаитед Енерджі» та ТОВ «Д.Трейдинг», ціна продажу електроенергії великими лотами була менша від ціни електроенергії при її продажі меншими лотами, як і на аукціоні 11.09.2020, проте сторона обвинувачення, як зауважує захисник, не вбачає в таких діях працівників ДП «НАЕК «Енергоатом» ознак жодних правопорушень, на відміну від оцінки аукціону 11.09.2020. Тож версія захисту залишається не перевіреною стороною обвинувачення, а повідомлення про підозру зроблене без перевірки інших версій.
З метою доведення факту відсутності збитків ДП «НАЕК «Енергоатом» від аукціону 11.09.2020 сторона захисту звернулась до детективів НАБУ, які здійснюють досудове розслідування в рамках даного кримінального провадження, з клопотанням про проведення слідчих дій від 03.03.2023 (вих.№1).
У вказаному клопотанні захисником ставилось питання про отримання у встановленому КПК України порядку тимчасового доступу до документів ДП «НАЕК «Енергоатом» (згідно переліку наведеного в клопотанні). Окрім того захисником ставилось питання про проведення за участі захисника допитів свідків, а саме керівництва ДП «НАЕК «Енергоатом» та працівників даного підприємства, які володіють інформацією стосовно означених подій.
14.03.2023 детективом Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 винесено постанову про відмову в задоволенні клопотання про проведення процесуальних дій у кримінальному провадженні № 52020000000000603 від 25.09.2020.
Не погоджуючись з прийнятою детективом постановою від 14.03.2023, захисник звернувся до суду з даною скаргою, у якій просить:
1)Постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від 14.03.2023 про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 52020000000000603 від 25.09.2020 скасувати.
2)Клопотання про проведення процесуальних та слідчих дій від 003.03.2023 №1 задовольнити в повному обсязі та зобов`язати уповноважених детективів НАБУ у кримінальному провадженні № 52020000000000603 від 25.09.2020 за участі адвоката ОСОБА_3 провести наступні слідчі дії:
а) у встановленому КПК України порядку одержати тимчасовий доступ та вилучити документи ДП «НАЕК «Енергоатом», які містять наступну інформацію:
-чи проводилися в період жовтня-грудня 2020 року аукціони з продажу електричної енергії за двосторонніми договорами, на яких ДП «НАЕК «Енергоатом» виставлялися заявки на продаж або акцептувалися зустрічні заявки на купівлю електроенергії великими пакетами лотів (1000 лотів та більше)? Якщо так, то які ідентифікаційні номери зазначених аукціонів, які компанії стали покупцями зазначених пакетів лотів?
-хто з керівників ДП «НАЕК «Енергоатом» приймав рішення про продаж електроенергії на аукціонах з продажу за двосторонніми договорами (виставлення заявки/акцепт зустрічної пропозиції) великими пакетами лотів (1000 лотів та більше) в період жовтня-грудня 2020 року, які мотиви зазначених рішень, чи є стратегія продажу електроенергії великими пакетами лотів прибутковою (вигідною) для ДП «НАЕК «Енергоатом» або чи призвело дане рішення до втрати ДП «НАЕК «Енергоатом» доходів?
-який з сегментів ринку, на якому ДП «НАЕК «Енергоатом» здійснює продаж електричної енергії, є найбільш вигіднішим та забезпечує стабільні доходи для ДП «НАЕК «Енергоатом»: за двосторонніми договорами, продаж на ринку «на добу наперед2, продаж на внутрішньодобовому ринку чи врегулювання небалансів? Чому ДП «НАЕК «Енергоатом» не здійснює продаж всього обсягу виробленої електричної енергії на ринку «на добу наперед», ціни на якому стабільно вищі, ніж ціни на електроенергію, яка реалізується за двосторонніми договорами (відповідь на зазначене питання необхідне для доведення обґрунтованості та законності права виробника здійснювати оптовий продаж своєї продукції, тобто продаж великими пакетами лотів за довгостроковими двосторонніми договорами)? 
-хто з торгових брокерів з числа працівників ВП «Енергоатом-Трейдинг, інших працівників або керівників ДП «НАЕК «Енергоатом» тощо, у період жовтня-грудня 2020 року безпосередньо проводили аукціони з продажу електричної енергії за двосторонніми договорами, на яких ДП «НАЕК «Енергоатом» реалізовано електроенергію великими пакетами лотів (1000 лотів та більше), та підписували результати аукціонів своїм електронним підписом?
-хто з уповноважених осіб ДП « НАЕК «Енергоатом» підписував двосторонні договори про продаж електроенергії великими пакетами лотів (1000 лотів та більше) за результатами проведення аукціонів в період жовтня-грудня 2020 року?
-коли керівництву ДП «НАЕК «Енергоатом» стало відомо про наявність розслідування НАБУ кримінального провадження за фактом проведення аукціонів з продажу ДП «НАЕК «Енергоатом» електричної енергії великими пакетами лотів?
б)допитати як свідків керівництво ДП «НАЕК «Енергоатом» та працівників даного підприємства, які володіють зазначеною вище інформацією.
У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 підтримав подану скаргу та просив задовольнити її у повному обсязі. 
Детектив НАБУ  ОСОБА_5  у судове засідання не з`явився, надіслав до суду заперечення, в яких просив розгляд скарги проводити без його участі, проти задоволення скарги заперечував повністю, просив відмовити у задоволенні скарги сторони захисту на постанову про відмову у задоволенні клопотання. Зазначив, що детективами Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000603 від 25.09.2020 за ч.2 ст.364 та ч.5 ст.191 КК України, за фактами зловживання своїм службовим становищем службовими особами ДП «НАЕК «Енергоатом» та його відокремленого підрозділу «Енергоатом-Трейдинг» при проведенні в період серпня-грудня 2020 року аукціонів з продажу електричної енергії на неконкурентних умовах та за заниженими цінами, чим спричинено тяжкі наслідки. Зокрема, в межах кримінального провадження, досліджуються обставини зловживання службовим становищем службовими особами відокремленого підрозділу «Енергоатом-Трейдинг» ДП «НАЕК «Енергоатом» при проведенні аукціону з продажу електричної енергії аукціону з продажу електричної енергії за двосторонніми договорами № EP-110920-11, що призвели до тяжких наслідків для інтересів ДП «НАЕК «Енергоатом». За цим епізодом ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
До Національного антикорупційного бюро України надійшло клопотання ОСОБА_3 - захисника підозрюваного ОСОБА_4 про проведення тимчасових доступів з метою одержання інформації в ДП «НАЕК «Енергоатом» щодо обставин проведення аукціонів з продажу електричної енергії за двосторонніми договорами в період жовтня-грудня 2020 року. Проте тимчасовий доступ є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження. Зауважив, що детективом не встановлено необхідності проведення таких процесуальних дій з огляду на те, що заявлена мета не відповідає предмету розслідування та суті пред`явленої підозри, яка полягає у вчиненні ОСОБА_4 дій в ході аукціону щодо неакцептування економічно вигідних зустрічних пропозицій та продажу всього виставленого обсягу електричної енергії одним лотом 11.09.2020. Обставини періоду жовтня - грудня в межах епізоду, за яким пред`явлено підозру, не розслідуються. Таким чином, в цілях досудового розслідування відсутня потреба в проведенні таких процесуальних дій та втручанні у права і свободи особи, про яку йдеться в клопотанні сторони захисту, і, як наслідок не можуть бути досягнуті завдання досудового розслідування.
Слідчий суддя, заслухавши захисника, дослідивши скаргу та надані учасниками під час судового розгляду матеріали, приходить до наступних висновків.
Оспорювана постанова детектива від 14.03.2023 отримана стороною захисту 21.03.2023, скарга до суду подана 23.03.2023, тобто строк на оскарження, встановлений ч.1 ст.304 КПК України, захисником дотримано.
Згідно зі ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому КПК України (ст. 24 КПК України).
У пункті 18 ч.1 ст.3 КПК України визначено, що слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. 
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.
Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого, прокурора визначений главою 26 Кримінального процесуального кодексу України - параграф 1, статті 303-308.
Пунктами 1-11 ч.1 ст.303 КПК України встановлено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування. 
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржене рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником.
Скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які не охоплюються вищенаведеною нормою не розглядаються під час досудового розслідування та можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу (ч. 2 ст. 303 КПК України).
Встановлено, що Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування, а Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52020000000000603 від 25.09.2020 за ч.2 ст.364 та ч.5 ст.191 КК України, за фактами зловживання своїм службовим становищем службовими особами ДП «НАЕК «Енергоатом» та його відокремленого підрозділу «Енергоатом-Трейдинг» при проведенні в період серпня-грудня 2020 року аукціонів з продажу електричної енергії на неконкурентних умовах та за заниженими цінами, чим спричинено тяжкі наслідки.
В межах даного кримінального провадження, досліджуються в тому числі і обставини зловживання службовим становищем службовими особами відокремленого підрозділу «Енергоатом-Трейдинг» ДП «НАЕК «Енергоатом» при проведенні аукціону з продажу електричної енергії аукціону з продажу електричної енергії за двосторонніми договорами № EP-110920-11, що призвели до тяжких наслідків для інтересів ДП «НАЕК «Енергоатом». 
07.02.2023 ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
В межах даного провадження захисником ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 до Національного антикорупційного бюро України подане клопотання від 03.03.2023 (вих.№1), у порядку ст.220 КПК України, в якому захисником ставилось питання про отримання у встановленому КПК України порядку тимчасового доступу до документів ДП «НАЕК «Енергоатом» (згідно переліку наведеного в клопотанні). Окрім того захисником ставилось питання про проведення за участі захисника допитів свідків, а саме керівництва ДП «НАЕК «Енергоатом» та працівників даного підприємства, які володіють інформацією стосовно означених подій.
14.03.2023 постановою детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 відмовлено в задоволенні зазначеного клопотання.
Своє рішення детектив мотивував тим, що у вказаному клопотанні відсутні достатні відомості, що вказують на наявність потреби для досудового розслідування у проведенні процесуальних дій, а завдання для досягнення яких сторона захисту клопоче про їх проведення не стосуються суті пред`явленої підозри та як наслідок предмету досудового розслідування. Водночас, згідно зі змістом клопотання, сторона захисту виявила бажання провести тимчасові доступи з метою одержання інформації В ДП «НАЕК «Енергоатом» щодо обставин проведення аукцініов з продажу електричної ерги за двосторонніми договорами в період жовтня-грудня 2020 року. Детективом не встановлено необхідності проведення таких процесуальних дій, з огляду на те, що заявлена мета не відповідає предмету розслідування та суті пред`явленої підозри, яка полягає у вчиненні ОСОБА_4 дій в ході аукціону щодо неакцептування економічно вигідних зустрічних пропозицій та продажу всього виставленого обсягу електричної енергії одним лотом.
На підставі наведеного детектив дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_3 - захисника підозрюваного ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №52020000000000603 від 25.09.2020 про проведення процесуальних дій.
Поряд з цим слідчий суддя зауважує, що у клопотанні захисника ставилось питання про проведення допиту в якості свідків керівництва ДП «НАЕК «Енергоатом» та працівників даного підприємства, які володіють зазначеною вище інформацією.
Однак клопотання в цій частині детективом не розглянуто, будь-яких мотивів чи висновків з цього питання оскаржувана постанова від 14.03.2023 не містить.
За наведеного слідчий суддя вважає за необхідне зазначити наступне.
Як вбачається з клопотання захисника від 03.03.2023 (вих.№1), стороною захисту заявлено про необхідність перевірки обставин проведення наступних аукціонів з продажу електроенергії, які проводилися без участі ОСОБА_4 , де ДП «НАЕК «Енергоатом» реалізовував електроенергію великими лотами та переможцями аукціонів були ТОВ «Юнайтед Енерджі» та ТОВ «Д.Трейдинг», при цьому ціна продажу електроенергії великими лотами була менша від ціни електроенергії при її продажі меншими лотами, як і на аукціоні 11.09.2020. 
Захисник наголошував, що версія сторони захисту не перевірена, з цією метою захистом подане клопотання від 03.03.2023, де серед іншого ставилось питання про проведення допитів свідків.
Однак в оскаржуваній постанові від 14.03.2023 детективом не зазначено жодних мотивів та висновків стосовно заявленого клопотання про проведення слідчих дій - допитів свідків.
Слід зауважити, що положеннями ч.2 ст.9 КПК України, встановлено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. Ініціювання стороною захисту, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього Кодексу (ч.3 ст.93 KПК України).
Зі змісту ч.6 ст.223 КПК України вбачається, що слідча (розшукова) дія може здійснюватися за клопотанням сторони захисту і проводиться з участю особи, яка її ініціювала, та (або) її захисника. Під час проведення такої слідчої (розшукової) дії присутні особи, що її ініціювали, мають право ставити питання, висловлювати свої пропозиції, зауваження та заперечення щодо порядку проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, які заносяться до протоколу. 
Одним із видів слідчих дій є допит свідків (ст. 224 КПК України). Свідком, відповідно до ч.1 ст. 65 КПК України, є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.
Слідчий суддя враховує те, що сторона захисту обмежена у праві самостійно проводити допит свідків у кримінальному провадженні та відповідно змагальність процесу забезпечується, шляхом права сторони захисту подавати слідчому/прокурору клопотання про проведення допиту свідків, яким відомі обставини, важливі для встановлення об`єктивної істини у провадженні, в порядку ст.220 КПК України.
Відповідно до положень Глави 20 КПК України, допит відносить до слідчих (розшукових) дій.
В свою чергу, слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети (ч.1,2 ст.223 КПК України).
Зі змісту постанови детектива вбачається, що клопотання захисника було розглянуто формально, не спростовано доцільності проведення таких слідчих дій, про які просить захисник та не проаналізовано необхідність або відсутність необхідності їх дослідження в даному кримінальному провадженні. До того ж в резолютивній частині постанови детективом зазначено про відмову у задоволенні клопотання захисника про проведення процесуальних дій, тобто рішення стосовно клопотання захисника про проведення слідчих дій детективом не прийняте.
Таким чином, слідчий суддя дійшов висновку, що постанова детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від 14.03.2023 про відмову в задоволенні клопотання захисника від 03.03.2023 (вих.№1) не може вважатися законною та обґрунтованою, а тому підлягає скасуванню.
За таких обставин, слідчий суддя вважає за необхідне скасувати оскаржувану постанову як немотивовану та зобов`язати детективів Національного антикорупційного бюро України, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000603 від 25.09.2020, повторно розглянути клопотання (№ 1 від 03.03.2023) адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , про проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 52020000000000603 від 25.09.2020.
Керуючись статтями 7, 9, 220, 224, 303-307, 309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя
УХВАЛИВ:
Скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , з урахуванням змінених у судовому засіданні вимог, - задовольнити.
Постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від 14.03.2023 про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 52020000000000603 від 25.09.2020 скасувати.
Зобов`язати детективів Національного антикорупційного бюро України, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000603 від 25.09.2020, повторно розглянути клопотання (№ 1 від 03.03.2023) адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , про проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 52020000000000603 від 25.09.2020.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                                                  ОСОБА_1