П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

24 січня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 522/11245/22-Е	
Головуючий в 1 інстанції: Косіцина В.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д.
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2022 року у справі за позовом громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження від 06 серпня 2022 року №547,
В С Т А Н О В И В:
Позивач, громадянин Республіки Вірменія ОСОБА_1 звернувся  до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення ГУ ДМС України в Одеській області № 547 від 06.08.2022 про примусове повернення в країну походження громадянина Вірменії ОСОБА_1 .
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що 06.08.2022 ГУ ДМС України в Одеській області прийняло рішення про його примусове повернення до країни походження або третьої країни. Вказане рішення позивач вважав неправомірним, оскільки воно ґрунтується на постанові про накладення адміністративного стягнення, якою нібито встановлений факт порушення позивачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства. Проте, на час прийняття рішення відповідач не з`ясував склад сім`ї позивача та те, що на утриманні позивача є малолітня дитина. Також позивач посилався на те, що відсутні будь-які докази щодо асоціальної чи протизаконної характеристики позивача. Не було забезпечено і прав позивача на захист, про що свідчить відсутність доказів сповіщення Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги за 06.08.2022. 
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2022 року позов громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення - залишений без задоволення.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, громадянин Республіки Вірменія ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає про не обґрунтування судом першої інстанції факту щодо порушення відповідачем порядку прийняття рішення, а саме відсутність захисника при прийнятті рішення про примусове повернення.
Також, на думку апелянта, суд першої інстанції помилково дійшов висновку про недоведеність факту батьківства, оскільки у наданому свідоцтві про народження, мати дитини, ОСОБА_2 вказала прізвище батька дитини, як її – ОСОБА_3 , оскільки апелянт є іноземцем, тому вказати його дані у свідоцтві про народження дитини, відповідно до законодавства було неможливо.
У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач, послався на правомірність оскаржуваного рішення та просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд встановив, що громадянин Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув на територію України у 2009 році, легально, за паспортним документом громадянина Вірменії для виїзду закордон на його ім`я серії НОМЕР_1 терміном дії 26.06.2009 - 26.06.2019.
Під час перебування на території України термін дії паспортного документу сплинув, за відновленням паспортного документу до консульства Вірменії позивач не звертався.
За інтегрованою міжвідомчою інформаційно-телекомунікаційною системою контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (система «Аркан») встановлено, що за останні 5 років позивач кордон України не перетинав.
За порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, стосовно громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 складено протокол про адміністративне правопорушення від 06.08.2022 ПР МОД № 008590 та, постановою про накладення адміністративного стягнення від 06.08.2022 ПН МОД № 008667, позивача притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді накладення штрафу в сумі 1700 гривень 00 копійок.
Згідно копії квитанції АТ КБ Приватбанк від 08.08.2022 штраф в сумі 1700 гривень сплачений позивачем в повному обсязі.
ГУ ДМС в Одеській області 06.08.2022 прийняте рішення № 547 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано останнього покинути територію України у термін до 04.09.2022.
Вказане рішення відповідача мотивоване тим, що громадянин Республіки Вірменія ОСОБА_1 перебуває на території України незаконно та з відповідною заявою до ДМС України не звертався.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач правильно прийняв рішення про примусове повернення позивача в країну походження та рішення про заборону в`їзду в Україну, та надано докази такої правомірності з посиланнями на конкретні норми чинного законодавства.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Відповідно до ст. 3 Конституції України, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України.
Відповідно до ст.29 Конституції України, кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість. При цьому, ніхто не може заарештований або триматися під вартою інакше як вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за № 806/21119 (далі - Інструкція).
Правовий статус, основні права, свободи та обов`язки іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, і порядок вирішення питань, пов`язаних з їх в`їздом в Україну або виїздом з України регулювався положеннями Закону України від 04.02.1994 № 3929-XII «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (в редакції, що діяла на момент надання позивачу дозволу на імміграцію в Україну; надалі - Закон № 3929-XII).
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 2 Закону № 3929-XII, іноземці та особи без громадянства мають ті ж права і свободи та виконують ті ж обов`язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачено Конституцією, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.
Іноземці та особи без громадянства є рівними перед законом незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, ставлення до релігії, роду і характеру занять, інших обставин.
Так, приписами статті 1 Закон № 3773-VI встановлено, що посвідка на тимчасове проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.
Після закінчення терміну дії посвідки на тимчасове проживання 23.09.2020 року, позивач продовжував перебувати на території України.
Як правильно встановив суд першої інстанції, апелянт із заявою для добровільного повернення до країни походження або третьої країни до ГУ ДМС в Одеській області не звертався. Про те, що він є нелегальним мігрантом, останній розуміє.
Крім того, кожен іноземний громадянин має право звернутись до посольства своєї країни в Україні та повідомити про свій намір виїхати за межі України та обґрунтувати таку потребу. В той же час, право на виїзд іноземних громадян або осіб без громадянства станом на 06.08.2022 та момент подання адміністративного позову за межі території України не обмежене.
Так, матеріали справи містять відомості щодо продовження перебування апелянта на території України з порушенням вимог порядку перебування, тобто без документів на право проживання в Україні, а відтак з порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Відповідно до розписки від 06.08.2022 апелянт зобов`язався покинути територію України у визначений термін у рішенні від 06.08.2022 № 547 про примусове повернення в країну походження, однак таких дій не вчинив.
Статтею 26 Закону № 3773-VI встановлено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Порядок примусового повернення та примусового видворення іноземців та осіб без громадянства визначений Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23 квітня 2012р. № 353/271/150. (далі - Інструкція).
З урахуванням фактично наявних обставини визначених, відповідно до ст. 26 Закону № 3773-VI, прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, а саме позивача.
Отже апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дії апелянта безпосередньо порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Стосовно доводів апелянта щодо порушення відповідачем порядку прийняття рішення, а саме відсутність захисника при прийнятті рішення про примусове повернення, апеляційний суд зазначає таке.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначено Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України за №353/271/150 від 23.04.2012р..
У відповідності до п.2 розділу ІІ Інструкції рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3). У разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків.
Правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема, право на захисника, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.
Як вбачається з матеріалів справи, відсутність законного захисника при врученні рішення позивачу жодним чином не вплинуло на права апелянта, в даному випадку, можливість оскарження дій суб`єкта владних повноважень.
Таким чином, апеляційний суд, як і суд першої інстанції дійшов висновку, що порушення відповідачем порядку прийняття рішення, а саме відсутність захисника при прийнятті рішення про примусове повернення є безпідставними.
Стосовно доводів апеляційної скарги стосовно факту батьківства, апеляційний суд зазначає таке.
У наданому свідоцтві про народження (а.с. 20), мати дитини - ОСОБА_2 , батько – ОСОБА_4 .
Наведені апелянтом доводи, що мати вказала прізвище батька дитини, як її – ОСОБА_3 , оскільки позивач є іноземцем, тому вказати його дані у свідоцтві про народження дитини, відповідно до законодавства було неможливо, жодним чином не підтверджують факт батьківства апелянта, оскільки це очевидно спростовується матеріалами справи.
Відсутність діючого механізму законодавства стосовно конкретних дій, ні в якому разі не дозволяють особі на власний розсуд змінювати прізвище особи в певних документах.
Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки зводяться до незгоди з оскаржуваним судовим рішенням, не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували наведені висновки суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст. 19, Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-77, 242, 257, 272, 288, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1  -  залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2022 року у справі № 522/11245/22-Е - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 24.01.2023

Головуючий суддя 	 	Домусчі С.Д.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Шляхтицький О.І.