27 лютого 2023 року Справа № 641/6379/18
Головуючий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Провадження №11-кп/991/2/23
Головуючий (суддя-доповідач)
в апеляційній інстанції: ОСОБА_2 

ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2 
щодо ухвали від 27 лютого 2023 року
(ЧАСТКОВО РОЗБІЖНА)

місто Київ

I. Зміст прийнятого рішення
1. 27.02.2023 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду /далі - Апеляційна палата/ постановила ухвалу в кримінальному провадженні №52016000000000367.
2. Наведеним рішенням: (1) апеляційні скарги захисників ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 залишені без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 06.08.2021 - без змін; (2) залишено без задоволення клопотання прокурора про зміну запобіжних заходів.
II. Стисла позиція щодо ухваленого рішення
3. З ухваленим колегією суддів рішенням в частині залишення вироку без змін я погоджуюся.
4. Водночас я не можу погодитися з рішенням більшості щодо відмови в задоволенні клопотання прокурора щодо взяття обвинувачених під варту в залі суду.
4.1. На моє переконання з метою запобігання спробам переховування обвинувачених від відбування призначеного покарання їх необхідно було взяти під варту в залі суду.
4.2. Натомість більшість колегії суддів, як я вважаю, дійшла помилкового висновку щодо відсутності підстав для взяття їх під варту в залі суду.
III. Детальні мотиви окремої думки
5. Так, під час апеляційного перегляду вироку до початку судових дебатів прокурор подав клопотання, у якому просив, щоб у разі залишення в силі вироку суду першої інстанції, його зміни чи ухвалення вироку апеляційним судом з призначенням ОСОБА_7 і ОСОБА_6 покарання, пов`язаного з позбавленням волі, було вирішено питання про зміну їм запобіжного заходу на тримання під вартою, шляхом ухвалення рішення про взяття їх під варту із зали суду.
5.1. Зазначене клопотання прокурор мотивував необхідністю забезпечити виконання покладених на обвинувачених обов`язків та запобіганню спробам їх переховування від суду і від відбування покарання.
5.2. Під час ухвалення вироку суд першої інстанції застосував до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням застави в розмірі 190 320,00, яка внесена за обвинуваченого, а до ОСОБА_6 - цілодобовий домашній арешт, котрий ухвалою Апеляційної палати від 08.02.2022 замінений на особисте зобов`язання.
5.3. На спростування наведених доводів прокурора обвинувачені просили в разі вирішення судом питання про їх засудження не брати їх під варту одразу в залі суду, врахувавши їх особисті, в т. ч. сімейні, обставини.
5.4. За наслідками розгляду клопотання колегії суддів, як я вважаю, необхідно було взяти обох обвинувачених під варту в залі суду з огляду на нижченаведене.
6. Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду (ч. 1 ст. 177 КПК).
6.1. Засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили (ч. 2 ст. 43 КПК).
6.2. Судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення (ч. 4 ст. 532 КПК).
6.3. Із огляду на положення ч. ч. 1, 2 ст. 42, ч. 2 ст. 43 КПК ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з моменту проголошення ухвали, якою залишено вирок відносно них без змін, вважатимуться засудженими, а судове провадження завершеним, у зв`язку з чим їм постановленням такої ухвали не може змінюватися запобіжний захід.
7. Разом із тим, за змістом ч. 1 ст. 535 КПК судове рішення, що набрало законної сили, якщо інше не передбачено цим Кодексом, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції.
7.1. При цьому у разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні (ч. 1 ст. 534 КПК).
7.2. Однак кримінальний процесуальний закон не містить норми, яка б визначала в яких випадках апеляційний суд у разі залишення без змін вироку про засудження особи до позбавлення волі повинен визначити такий спосіб, строк і порядок виконання рішення щодо засудження особи, згідно з яким її необхідно взяти під варту в залі суду відразу після проголошення.
7.2.1. Тобто, визначення чи у конкретній ситуації необхідно брати особу під варту в залі суду віднесено на розсуд суду, який при прийнятті рішення у будь-якому випадку повинен керуватися достатньо чіткими і зрозумілими критеріями.
7.2.2. Такі критерії чітко визначені для справ, які стосуються обрання запобіжних заходів, в п. 3 ч. 3 ст. 132, ст. ст. 177, 178, 194 КПК.
7.3. У зв`язку із цим в ході з`ясування чи необхідно взяти особу під варту в залі суду, враховуючи правила ч. 6 ст. 9 КПК, вважаю за необхідне на підставі п. 3 ч. 3 ст. 132, ст. ст. 177, 178, п. п. 1, 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 194, ст. 533 КПК врахувати істотність наведених прокурором обставин, які можуть вказувати чи вказують на реальну можливість засуджених ухилятися від відбування покарання, зважаючи на (1) тяжкість кримінального правопорушення, за яке осіб засуджено, (2) суворість призначеного їм покарання, (3) вік та стан здоров`я засуджених і (4) міцність їхніх соціальних зв`язків, (5) майновий стан засуджених та членів їх сімей, (6) наявність судимостей, (7) попередню поведінку в ході виконання умов запобіжного заходу, (8) розмір завданої шкоди, (9) їх суспільну небезпечність для держави і суспільства, зокрема можливість продовження чи повторення протиправної поведінки, враховуючи й проміжок часу, який минув від моменту вчинення злочину.
7.4. Застосовуючи вищевказані критерії до ситуації із засудженням ОСОБА_7  слід виходити із встановлених фактів, із огляду на які: (1) з моменту вчинення кримінального правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_7 , минуло більше семи з половиною років; (2) ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , тобто у віці 39 років, є громадянином України (т. 3 а. с. 136-137; т. 6 а. с. 166); (3) має сина 2012 р. н. (т. 6 а. с.171-173; т. 43 а. с. 76); (4) раніше не судимий (т. 6 а. с. 167); (5) не перебуває на обліку лікарів нарколога і психіатра (т. 6 а. с. 170); (6) працює генеральним директором ТОВ «ЕКСІМ ЕНЕРГОЕКСПОРТ» (т. 34 а. с. 13); (7) ухвалою від 02.08.2021 через неявку без поважних причин в судові засідання 28.07.2021 та 02.08.2021 до ОСОБА_7 . Вищим антикорупційним судом було застосовано привід (т. 33 а. с. 5-8); (8) ОСОБА_7 в день проголошення судом першої інстанції вироку 06.08.2021 перетнув державний кордоном на виїзд з України і повернувся назад 11.08.2021, тобто наступного дня після того, коли за нього була внесена сума застави, що автоматично змінило йому ізоляційний запобіжний захід на альтернативний (т. 33 а. с. 159-160; т. 34 а. с. 32-33, 53-55).
7.5. Застосовуючи наведені вище критерії до ситуації із засудженням  ОСОБА_6  слід виходити із встановлених фактів, із огляду на які: (1) з моменту вчинення кримінального правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_6 , минуло більше семи з половиною років; (2) ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто у віці 55 років, є громадянином України (т. 3 а. с. 138-139); (3) має позитивну характеристику з поточного місця роботи ТОВ «Юнібуд Енерго Сервіс» (т. 6 а. с. 188), проте у характеристиці із КП «Харківводоканал» зазначено, що за ним відстежується монопольне право на прийняття рішень при низькій прозорості та інформативності фахівців, яким доручалася реалізація даних доручень, а думки та доводи провідних фахівців підприємства рідко приймалися до уваги (т. 6 а. с. 186-187); (4) одружений (т. 6 а. с. 179, 198); (5) має дитину 2006 р. н. (т. 6 а. с. 178, 206); (6) непогашених судимостей не має (т. 6 а. с. 193); (7) на обліку лікарів нарколога і психіатра не перебуває (т. 6 а. с.170, 195, 197); (8) проживає разом із матір`ю, яка хворіє, через що потребує догляду та допомоги (т. 43 а. с. 63-66); (9) працює заступником генерального директора ТОВ «Юнібуд Енерго Сервіс» (т. 5 а. с.7-8), (10) ОСОБА_6 є власником нерухомого майна на тимчасово окупованій території, зокрема, однієї квартири і двох офісних приміщень у м. Донецьку та двох квартир у м. Севастополь (т. 13 а. с. 153-158, 161-166); (11) 14.02.2023 не прибув для участі в судовому засіданні Апеляційної палати без поважних причин (т. 43 а. с. 188).
7.6. У ході оцінки вищенаведених обставин в ситуації із засудженням ОСОБА_7 та ОСОБА_6 я вважаю, що наявні достатні підстави для взяття їх під варту в залі суду з метою забезпечення виконання рішення щодо позбавлення волі, так як із огляду на вік обвинувачених (на момент винесення ухвали ОСОБА_7 виповнилося повних 39 років, а ОСОБА_6 - повних 55 років), стан здоров`я (відсутні докази, які б підтверджували наявність хронічних захворювань, небезпечних для життя), наявність міцних соціальних зв`язків обвинувачених в Україні ( ОСОБА_6 є власником нерухомого майна на тимчасово окупованій території, але з родиною проживає на неокупованій території України, й у матеріалах справи відсутні докази щодо наявності в обвинувачених чи їх родин таких зв`язків або цінного майна закордоном), відсутність судимості, попередню поведінку під час судового розгляду (виїзд ОСОБА_7 за межі України в день проголошення вироку та повернення до України наступного дня після внесення за нього суми визначеної судом застави) та в ході виконання умов запобіжних заходів (застосування приводу до ОСОБА_7 через неявку у судові засідання 28.07.2021 та 02.08.2021; неявка ОСОБА_6 14.02.2023 для участі в судовому засіданні без поважних причин), тяжкість вчиненого злочину (злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України /далі - КК/, є умисним тяжким корупційним згідно із ч. 4 ст. 12 КК і приміткою ст. 45 КК), неможливість найближчим часом продовжити чи повторити протиправну поведінку, за яку їх засуджено ( ОСОБА_7 і ОСОБА_6 вже не працюють на посадах та підприємствах, де здійснили правопорушення), існує ймовірність їх ухилення від відбування покарання. Наведені фактичні обставини свідчать про наявність у ОСОБА_7 і ОСОБА_6 для такого ухилення достатніх фізичних (вік і стан здоров`я), матеріальних і організаційних (гроші та соціальні зв`язки) можливостей, а також особистих якостей (попередня поведінка).
7.7. Отже, у зв`язку із наведенням прокурором достатніх мотивів його клопотання підлягало задоволенню з прийняттям судом рішення щодо взяття ОСОБА_7 та ОСОБА_6 під варту у порядку виконання рішення про позбавлення волі відразу після проголошення цієї ухвали.

Суддя: ОСОБА_2