КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
28 березня 2023 року місто Київ.
Справа №756/4679/22-ц
Апеляційне провадження № 22-ц/824/5693/2023
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
головуючого судді:                     Желепи О.В.,
суддів:                                        Кравець В.А., Мазурик О.Ф.
за участю секретар судового засідання Вєтчінової О.О.
розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в режимі відео конференції цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду міста Києва від 06 грудня 2022 року (у складі судді Ільєвої Т.Г., дата складання повного тексту 15.12.2022)
у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня № 12» виконавчого органу Київської міської ради про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
 
ВСТАНОВИВ
 
У липні 2022 до Печерського районного суду м. Києва надійшла вказана позовна заява до Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня № 12» виконавчого органу Київської міської ради про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Так, позивач обґрунтовує свої позовні вимоги тим, що 02.01.2014 року по 04.05.2022 року працювала на посаді лікаря-кардіолога кардіологічного відділення у комунальному некомерційному підприємстві «Київська міська клінічна лікарня № 12» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
04.05.2022 року позивач була звільнена з роботи за станом здоров`я, який перешкоджає продовженню роботи, згідно п.2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, про що була проінформована листом, який отримала на електронну адресу.
Позивач вважає, що її звільнення є незаконним, оскільки питання переведення на іншу посаду за станом здоров`я, звільнення з підстав погіршення стану здоров`я нею не піднімалось   перед роботодавцем в ході виконання посадових обов`язків за період роботи у закладі.
Позивач зверталась до роботодавця, безпосереднього керівника структурного підрозділу щодо встановлення індивідуального графіку роботи, шляхом зміщення графіку на 30 хвилин зранку з відпрацюванням норми годин по завершенню робочого часу, у зв`язку з вихованням неповнолітньої дитини 7 років та її навчанням (заяви від 17.02.2022 року).
Тривалий час питання залишалось не вирішеним зі сторони відповідача із суб`єктивних на це причин та можливого упередженого ставлення до позивача як працівника.
Внаслідок війни РФ проти України, позивач евакуювалась разом з неповнолітньою дитиною у більш безпечне місце на території західної України (Чернівецька обл.) Вказані факти щодо проведення бойових дій на території Київської області, м. Києва є добре відомими суспільству і їх цілком можна вважати загальновідомими та такими, що не потребують доведення.
Згідно наказів від 01.03.2022 року № 64-к (01.03-14.03.2022), від 17.03.2022 року № 73-к (15.03-31.03.2022), від 01.04.2022 року № 92-к (01.04-24.04.2022) позивач перебувала у відпустці без збереження заробітної плати, згідно поданих заяв.
22.04.2022 року позивачем подана заява про надання відпустки без збереження заробітної плати з 25.04-25.05.2022 року, у зв`язку з продовженням перебувати у більш безпечному місці на західній Україні, в т.ч., продовженням карантину.
26.04.2022 року позивачем отримано лист від відповідача за № 061/115-781/10 про відмову у наданні відпустки без збереження заробітної плати (фактично через 4 дні з моменту отримання заяви про відпустку).
27.04.2022 року відповідачем надіслано позивачу лист за № 061/115-786/10 з вимогою надати перелік документів, які підтверджують відсутність позивача на робочому місці 25-26 квітня 2022 року; про прийняття рішення позивачем про переведення на легшу роботу в термін до 10.05.2022 року та надання довідки з ТЦК та СП про дозвіл на виїзд за межі м. Києва.
28.04.2022 року позивачем повторно надіслано заяву на адресу відповідача про надання відпустки без збереження заробітної плати із поясненням об`єктивних підстав щодо відсутності її у м. Києві, на момент написання заяви.
04.05.2022 року позивач отримала лист від відповідача за № вих.061/115-825/08 про те, що звільнена із займаної посади згідно наказу від 04.05.2022 року № 152-к через неможливість виконувати свої обов`язки за станом здоров`я, згідно п.2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Окрім цього, позивач вказує, що відповідачем при звільненні позивача 04.05.2022 року взято за основу висновок лікарсько-консультативної комісії № 27 від 10.02.2022 року (далі - ЛКК), виданий КНП «Консультативно-діагностичним центром» Оболонського району м. Києва.
Даний висновок ЛКК не є документом, на підставі якого можна звільняти працівника, у зв`язку з виявленою невідповідністю виконуваній роботі чи займаній посаді за станом здоров`я.
Висновок ЛКК № 27 від 10.02.2022 року містить лише рекомендації лікувально-консультативної комісії щодо виключення роботи, пов`язаної з нічними чергуваннями терміном на 3 місяці (тобто, до 10.05.2022 року включно).
Крім того, висновок ЛКК був наданий особисто позивачем для відповідача, з метою зміни графіку роботи, у зв`язку з доглядом за малолітньою дитиною, а не вирішенням питання про звільнення з роботи чи переведення на іншу посаду, підтвердженням чого слугують подані заяви на ім`я керівника закладу.
Таким чином, позивач вважає, що інші медичні документи, в тому числі, висновок ЛКК № 27 від 10.02.2022 року, що свідчать про неможливість виконувати роботу за станом здоров`я, без встановлення групи інвалідності, зумовленої стійким порушенням функцій організму, не можуть бути підставою для звільнення за на підставі п. 2 ч. 1 ст.40 КЗпП.
З врахуванням зазначеного, позивач просила суд:
- визнати незаконним та скасувати наказ комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня № 12» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 04.05.2022 року № 152-к про звільнення ОСОБА_1 з посади лікаря-кардіолога кардіологічного відділення;
- поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді лікаря-кардіолога кардіологічного відділення комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня № 12» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);
- стягнути з комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня № 12» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2022 року по дату ухвалення судового рішення по даній справі;
- судові витрати стягнути з відповідача.
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 06 грудня 2022 року в задоволені позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 25 січня 2023 року подала до Київського апеляційного суду апеляційну скаргу, якою просить оскаржуване рішення скасувати і ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, суд належним чином не перевірив доводів та заперечень сторін, якими доказами вони підтверджуються; не встановив усіх фактичних обставин справи, що мають правове значення для правильного вирішення спору.
Вважає, що висновок про наявну невідповідність позивача займаній посаді за станом здоров`я не узгоджується з Постановою Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 року, а також з матеріалами справи, з огляду на те що:
-       в матеріалах справи № 756/4679/22-ц відсутні докази на підтвердження невідповідності працівника займаній посаді у зв`язку зі станом здоров`я (висновок МСЕК, довідка до акта огляду МСЕК на зворотній стороні якої зазначається висновок про умови та характер праці; заключний акт за результатами медичного огляду);
-       в матеріалах справи № 756/4679/22-ц відсутня інформація щодо недоліків у роботі позивача під час виконання професійних обов`язків протягом 11 років, що могло б бути підставою для її звільнення по стану здоров`я;
-       в матеріалах справи № 756/4679/22-ц відсутній медичний висновок про стійке зниження працездатності позивача;
-       відповідачем не доведено, що виконувана робота на посаді лікаря - кардіолога кардіологічного відділення протипоказана позивачу за станом здоров`я, або ж виконання позивачем трудових обов`язків є небезпечним для оточуючих (пацієнтів, співробітників).
Звертає увагу суду, що позивач ніколи не мала стійкого, або ж постійного характеру захворювань, зокрема, встановленого у відповідному порядку професійного захворювання, що могло б заважати виконанню нею функціональних обов`язків лікаря-кардіолога кардіологічного відділення.
Позивач не відмовлялась від виконання своїх посадових обов`язків. За весь період роботи позивач постійно підвищувала свій професійний рівень, пройшла ряд навчань, про що отримала відповідні сертифікати.
Зазначає, що психоемоційні навантаження виникали лише з причин упередженого ставлення зі сторони керівника структурного підрозділу через залучення позивача додатково до нічних чергувань  без попереднього ознайомлення з графіком чергувань. Інформація доводилась по факту, шляхом надсилання повідомлень у мобільний додаток «Вайбер», що зумовлювало незручності, оскільки позивач виховує неповнолітню дитину.
Звертає увагу, що рішення про звільнення позивача 04.05.2022 року ґрунтується на висновку лікувально-консультативної комісії від 10.02.2022 року № 27, виданого КНП «Консультативно-діагностичним центром» Оболонського району м. Києва та містить лише загальні рекомендації щодо виключення нічних чергувань позивачу терміном на 3 місяці (до 10.05.2022 року).
Вказує, що судом залишено поза увагою, той факт, що даний висновок ЛКК не містить рекомендації лікувально-консультативної комісії про необхідність переведення позивача на легшу роботу за станом здоров`я, або ж звільнення із займаної посади.
Крім того, зазначений висновок ЛКК на момент отримання його відповідачем вже не був актуальним як для позивача, так і відповідача адже, згідно наказів від 01.03.2022 року № 64-к (01.03-14.03.2022), від 17.03.2022 року № 73-к (15.03-31.03.2022), від 01.04.2022 року № 92-к (01.04-24.04.20221 позивач перебувала у відпустці без збереження заробітної плати, що спростовує твердження відповідача про необхідність вирішення питання про її переведення по стану здоров`я на нижчу посаду, або ж звільнення.
Звертає увагу, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не враховано практику Верховного Суду, а саме в Постанову по справі №521/17982/16-ц від 20.12.2018.
Також вказує, що Позивач як лікар-кардіолог кардіологічного відділення медичного закладу працює зі шкідливими умовами праці, відповідно у разі неможливості виконувати свої функціональні обов`язки повинна була бути скерована відповідачем для проходження позачергового медичного огляду.
Відповідно до частини першої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 2 місяці.
Чинне законодавство не передбачає виключення із строку попередження працівника про наступне вивільнення (не менш ніж за 2 місяці) часу знаходження його у відпустці або тимчасової непрацездатності.
Суд першої інстанції не звернув увагу, що позивача не було попереджено не пізніше ніж за 2 місяці, перед звільненням, і доказів щодо цього відповідачем суду не надані.
Судом не досліджено, що в матеріалах справи відсутня інформація про те, яка підтверджує відсутність (наявність) вакантних робочих місць. Оригіналів штатних розписів не було надано відповідачем, не запропоновано перейти позивачу на іншу роботу рівноцінну її кваліфікації.
Всупереч ст.49-2 КЗпП України відповідач взагалі не сприяв можливості реалізувати позивачу права бути переведеним на іншу вакантну посаду, оскільки не надав переліку вакантних посад, штатних розписів для ознайомлення як в судовому порядку, так і у відповіді на адвокатський запит. А без належного медичного висновку про невідповідність позивача посаді лікаря-кардіолога кардіологічного відділення, не встановивши яким саме чином стан її здоров`я перешкоджає продовженню роботи, незаконно звільнив позивача за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП.
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року відкрито апеляційне провадження у даній справі.
 
06 березня 2023 року до Київського апеляційного суду надійшов відзив від КНП «Київська міська клінічна лікарня №12», яким він просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Відповідач не погоджується з доводами апеляційної скарги та вказує, що судом першої інстанції повно досліджено матеріали справи, оскільки як встановлено судом першої інстанції, у разі звільнення працівника за п.2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України підставою для звільнення є або фактичні дані, які підтверджують, що внаслідок стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки, або стійке порушення функцій організму, визнання працівника інвалідом та наявність протипоказань щодо продовження ним трудової діяльності, підтверджені довідкою медико-соціальної експертної комісії.
19.04.2022 р. на поштову адресу Відповідача надійшов лист від Позивача (вх.№65 від 19.04.2022р), в якому, з посиланням на висновок Лікарсько-консультативної комісії (далі - висновок ЛКК) від 10.02.2022 р. № 27, виданого КНП «Консультативно-діагностичний центр» Оболонського району м. Києва, Позивачка просила не залучати її як лікаря-кардіолога кардіологічного відділення до нічних чергувань з 01.03.2022р. по 31.12.2022р.
Зазначений висновок ЛКК від 10.02.2022 р. № 27 містить рекомендації «виключити роботу, пов`язану з нічними чергуваннями, та роботу з не більше ніж восьми часовим робочим днем (три місяці)».
Вказує, щоч. 3 ст. 5 Закону України «Про охорону праці» містить імперативну однозначну заборону пропонувати працівнику роботу, яка за медичним висновком протипоказана йому за станом здоров`я. Будь-яких умов, у тому числі можливість пропозиції такої роботи за згодою працівника, закон не допускає.
З метою дотримання трудових прав Позивачки, керуючись нормами статті 170 Кодексу законів про працю України, листом від 21.04.2022р. № 061/115-756/40, Позивачці було запропоновано тимчасове, відповідно до висновку ЛКК, переведення на легшу роботу, яка не передбачає нічних чергувань, а саме, на посаду сестри медичної процедурної кардіологічного відділення, із графіком роботи понеділок-п`ятниця з 8.30 до 15.12, субота з 8.30 до 13.30, що повністю відповідало рекомендаціям лікарсько-консультативної комісії.
Можливість лікаря працювати на посаді середнього медичного персоналу передбачена Наказом Міністерства охорони здоров`я від 25.12.1992 № 195 «Про затвердження Переліку вищих і середніх спеціальних навчальних закладів, підготовка і отримання звання в яких дають право займатися медичною і фармацевтичною практикою».
В рішенні по справі, суд зазначив, що позивач, посилаючись на не можливість виконання своїх обов`язків, могла б погодитись на роботу, яку пропонував відповідач, з метою її повноцінного самопочуття та необхідності часу для виховання дитини, але листом від 22.04.2022р. Позивачка відмовилась від запропонованого переведення.
Цим же листом Позивачка вдруге зазначила, що потребує особливих умов праці, в тому числі, і за станом здоров`я. Отже, твердження Позивачки про те, що «висновок ЛКК був наданий особисто Позивачем для Відповідача з метою зміни графіку роботи у зв`язку з доглядом за малолітньою дитиною, а не вирішенням питання про звільнення з роботи чи переведення на іншу посаду» є безпідставними та спростовуються наявними матеріалами справи.
Зазначає, що посилання апелянта на відсутність в матеріалах справи висновку МСЕК, довідки до акту огляду МСЕК про умови та характер праці, тощо, спростовуються нормами чинного законодавства.
У позивачки не встановлено стійкого або необоротного характеру захворювання, вона не є працюючим інвалідом, отже, відповідно до статті 69 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», необхідність і строки тимчасового переведення працівника у зв`язку з хворобою на іншу роботу визначається лікарем або комісією лікарів у закладах охорони здоров`я, в тому числі і лікарсько-консультативною комісією.
Вказує, що на підставі заяви Позивачки, згідно Наказу від 01.04.2022р № 92-к, їй було надано відпустку без збереження заробітної плати в період з 01.04.2022 по 24.04.2022р. Отже, 25.04.2022р, Позивачка мала приступити до виконання своїх посадових обов`язків. Але, згідно висновку ЛКК, станом на 25.04.2022, Позивачці було протипоказано за станом здоров`я виконання посадових обов`язків, згідно із посадовою інструкцією. Від переведення на легшу роботу Позивачка відмовилась.
Іншого медичного висновку про зміни у стані здоров`я позивачки, або скасування попереднього висновку про необхідність особливих умов праці в термін до 10.05.2022, позивачкою надано не було.
Вважає, що твердження Апелянта, що «відповідачем в ході звільнення позивача проігноровано вимоги п.3.8 наказу МОЗ «Про затвердження порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій» від 21.05.2017 № 246, яким передбачено, що роботодавець забезпечує за свій рахунок позачерговий медичний огляд працівників за своєї ініціативи, якщо стан здоров`я працівника не дає змогу йому виконувати свої посадові обов`язки», не заслуговують на увагу, оскільки, по-перше, позивачка сама надала висновок лікарсько-консультативної комісії про стан свого здоров`я, а по друге, зазначений порядок визначає процедуру проведення попереднього (під час прийняття на роботу) та періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, щорічному обов`язковому медичному огляді осіб віком до 21 року.
Робота на посаді «лікар-кардіолог ургентний кардіологічного відділення» не відноситься до важких робіт, робіт із шкідливими чи небезпечними умовами праці та не включена до переліку робіт, де є потреба у професійному доборі, затвердженому наказом Міністерства охорони здоров`я України, Державного комітету України по нагляду за охороною праці від 23 вересня 1994 р. N 263/121.
Вказує, що позивачка не є особою віком до 21 року, отже, вимоги наказу МОЗ «Про затвердження порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій» від 21.05.2017 № 246 не поширюються на трудові правовідносини між позивачем та відповідачем.
Посилання Позивача на порушення відповідачем при звільненні вимог щодо персонального попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці, відповідно до частини першої статті 492 КЗпП України, взагалі позбавлені сенсу, оскільки дотримання цих умов застосовується під час вивільнення працівників у випадках змін в організації виробництва й праці, що не є предметом судового розгляду.
 
В судовому засіданні ОСОБА_1 , яка взяла участь в судовому засіданні за допомогою відео зв`язку та її представник ОСОБА_3 доводи скарги підтримали. Представник відповідача - ОСОБА_4 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Залишаючи позов ОСОБА_1 без задоволення, суд першої інстанції виходив з наступного.
Суд вважав встановленим, що згідно висновку лікарсько-консультативної комісії від 10.02.2022 р. № 27 зазначено, що позивачу рекомендовано «виключити роботу, пов`язану з нічними чергуваннями, та роботу з не більше ніж восьмичасовим робочим днем (три місяці)».
З огляду на зазначене, позивачу, у відповідності до даного висновку листом від 21.04.2022р. № 061/115-756/40, було запропоновано тимчасове, відповідно до висновку ЛКК, переведення на легшу роботу, яка не передбачає нічних чергувань, а саме, на посаду сестри медичної процедурної кардіологічного відділення, із графіком роботи понеділок-п`ятниця з 8.30 до 15.12, субота з 8.30 до 13.30, що повністю відповідало рекомендаціям лікарсько-консультативної комісії.
В подальшому, 27.04.2022 відповідач направив позивачу лист, в якому повідомляв, що її відпустка завершилась 24.04.2022, у зв`язку з чим позивач мала б приступити до виконання своїх обов`язків з 25.04.2022.
Окрім цього, відповідач просив надати документи, які підтверджують поважність не прибуття на робоче місце, повідомити адміністрацію про рішення щодо переведення на легшу роботу, надати копію дозволу на виїзд керівника відповідного органу у воєнний час, як військовозобов`язаної.
Так, на дані звернення позивач реагувала заявами про надання відпустки та посилалась на воєнний стан в країні та не можливістю приїхати.
Суд встановив, що після початку воєнного стану позивач перебувала у постійних відпустках з посиланням на зазначені обставини. Разом з цим, вбачається, що до введення воєнного стану у країні, остання часто перебувала у відпустках, намагалась змінити графік роботи, у зв`язку з тим, що має малолітнього сина та посилалась саме на висновок лікарсько-консультативної комісії від 10.02.2022 р. № 27, в якому зазначено, що позивачу рекомендовано виключити роботу, пов`язану з нічними чергуваннями, та роботу з не більше ніж восьми часовим робочим днем (три місяці).
Тобто, з даного висновку можна вважати, що рекомендація комісії була терміном на три місяці, а іншого в спростування доводів позивач не надала. Також, остання не надала суду, що на момент звільнення обставини змінились та вона може повноцінно виконувати свої обов`язки, а тому, на думку суду, підстава звільнення є законною.
Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивачем не надано підтверджувальних доказів у відповідності до вимог ст. 77 ЦПК України, що відповідач, станом на день звернення з позовом, порушив права позивача в рамках п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, а також вважав, що лікар під час воєнного стану в країні є критично важливим працівником у медичній сфері, а відтак, якщо позивач не могла виконувати повноцінно свої професійні обов`язки, то дії відповідача не можна розцінювати як протиправні.
 Дослідивши наявні в справі письмові докази, колегія суддів встановила, що ті обставини справи, які суд вважав встановленими є не доведеними, а висновки суду не відповідають встановленим обставинам справи та вимогам закону.
 
Пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи.
Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених, зокрема у пункті 2 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року N 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно достатті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є, зокрема, Конвенція Міжнародної Організації Праці N 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року N 3933-XII (далі - Конвенція). Згідно із статтею 4 вказаної Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
За змістом пункту 2 статті 9 вказаної Конвенції, щоб тягар доведення необґрунтованого звільнення не лягав лише на працівника, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.
 
Відповідно до статті 170 КЗпП України працівників, які потребують за станом здоров`я надання легшої роботи, власник або уповноважений ним орган повинен перевести, за їх згодою, на таку роботу у відповідності з медичним висновком тимчасово або без обмеження строку. При переведенні за станом здоров`я на легшу нижче оплачувану роботу за працівниками зберігається попередній середній заробіток протягом двох тижнів з дня переведення, а у випадках, передбачених законодавством України, попередній середній заробіток зберігається на весь час виконання нижче оплачуваної роботи або надається матеріальне забезпечення за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням.
Відповідно до частини першої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
Невідповідність займаній посаді або виконуваній роботі за станом здоров`я може бути підставою для звільнення за наявності повної або частково постійної непрацездатності, яка має бути доведена роботодавцем належними та допустимим доказами.
Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі - це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоров`я.
Згідно з Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 грудня 2009 року № 1317, медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності. Висновки комісії, реабілітаційні заходи, визначені в індивідуальній програмі реабілітації особи з інвалідністю, обов`язкові для виконання органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, реабілітаційними підприємствами, установами та організаціями, в яких працює або перебуває особа з інвалідністю, незалежно від їх відомчої підпорядкованості, типу і форми власності.
Тобто, МСЕК вирішує питання встановлення інвалідності за наявності стійкого порушення функцій організму, стійкої втрати працездатності (встановлює відсотки), профзахворювання. Доказами невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі через стан здоров`я можуть бути відповідні медичні висновки МСЕК, якими працівника визнано інвалідом і йому рекомендовано роботу іншу, ніж та, яку він виконує.
Саме така правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 16 січня 2018 року у справі № 212/6083/15-ц (провадження № 61-296св17).
При виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суду враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
Однак висновки МСЕК або інший висновок ЛКК про неможливість ОСОБА_1 за станом здоров`я виконувати роботу за професією лікаря-кардіолога кардіологічного відділення КНП «КМКЛ №12» відсутні.
Доводи відповідача, що висновок Лікувально-консультативної комісії від 10.02.2022 року №7, виданого КНП «Консультативно-діагностичним центром» Оболонського району м. Києва є достатнім доказом невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді, не знайшли свого підтвердження, оскільки з його аналізу слідує, що такий висновок має загальні рекомендації щодо виключення нічних чергувань позивачу терміном на 3 місяці. У вказаному висновку відсутні факти, які б свідчили про те, що позивач не може продовжувати виконувати свої посадові обов`язки за станом здоров`я та має стійке зниження працездатності, яке перешкоджає продовженню роботи. 
 
Суд першої інстанції на зазначене належної уваги не звернув та дійшов необґрунтованого висновку про те, що висновок ЛКК від 10.02.2022  року №7, виданого КНП «Консультативно-діагностичним центром» Оболонського району м. Києва є достатнім доказом невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді, а відповідачем доведено правомірність виданих наказів.
 
Крім того, слід зазначити, що дія висновку, на який послався суд, як на підставу для звільнення закінчувалась 10 травня 2022 року, він носив тимчасовий характер, а позивача було звільнено з роботи 04 травня 2022 року.
Позивачу було запропоновано перейти на роботу на посаду медсестри лише 21 квітня 2022 року, за 13 днів до звільнення. 
Суд першої інстанції не врахував, що звільнення за станом здоров`я можливе, лише, якщо у роботодавця відсутня можливість перевести працівника на іншу роботу, яку працівник може виконувати за станом свого здоров`я.
Суду не було надано доказів, що відповідач попереджав позивача про майбутнє звільнення за два місяці, а також докази, що  у відповідача були відсутні вакантні посади лікарів, чи інші посади, які позивач могла б зайняти, а також доказів, що останній пропонувались такі посади.
З огляду на те, що роботодавцем не було доведено факту не можливості продовжувати позивачем роботу на займаній нею посаді , а також через порушення порядку звільнення, передбаченого законом, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем було порушено конституційне право позивача на працю а звільнення відбулося з порушенням вимог закону.
 
Враховуючи викладене, для відновлення порушених прав та захисту законних інтересів позивача ОСОБА_1 ,  її слід поновити  на роботі на посаді лікаря-кардіолога кардіологічного відділення лікарні КНП «Київська міська клінічна лікарня №12», яку вона відповідно до копії трудової книжки займала до її незаконного звільнення.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Із п. 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзац 1 п. 8 цього Порядку середньоденна (середньо-годинна) заробітна плата працівника. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 п. 8 Порядку).
Згідно довідки, наданої КНП «КМКЛ №12», середньоденна фактична заробітна плата за два місяці з 01 квітня 2021 року по 31 травня 2021 року становить 1 203 грн. 30 коп. (а. с. 158).
Згідно довідки, наданої КНП «КМКЛ №12», ОСОБА_1 працювала з 01.01.2014 по 01.01.2014 року на 0, 25 ставки, з 02.01.2014 по 08.01.2018 роки на 0,5 ставки та з 09.01.2018 по 04.05.2022 року на 1,0 ставку за графіком доба/три доби, в межах норми робочого часу.
Середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні розраховується з 05 травня 2022 року (перший робочий день після звільнення) до 28 березня 2023 року, дата вирішення спору апеляційним судом.
В судовому засіданні апеляційного суду позивач заперечувала, що вона працювала до звільнення за графіком роботи сутки через троє, а надала пояснення, що вона працювала у відповідача з понеділка по п`ятницю з двома вихідними : субота та неділя.
Такі пояснення узгоджуються також зі змістом її заяв, в яких вона просила перенести їй початок робочого дня з 8-30 на 9 годину ранку з відпрацюванням після його закінчення.
 За таких обставин, суд вважає доведеною обставину роботи позивача 5 днів на тиждень.
  
Відповідно у 2022 році кількість робочих днів при п`ятиденному робочому тижні  складає 167 днів, 2023 році -62 дні,  що разом складає 229 днів,  середній заробіток за весь час затримки по день вирішення спору судом становить 1 203 грн. 30 коп. (1 203, 30 грн. х 229 днів (кількість робочих днів за час затримки) = 275 555 грн. 70 к.
Таким чином на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 275 555 грн. 70 к. Колегія суддів зазначає, що вказана сума зазначена без відрахування податків та обов`язкових платежів, які мають бути відраховані під час виконання рішення суду.
 
Згідно з п. 2,4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України рішення про поновлення незаконно звільненого працівника та про присудження працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах платежу за один місяць в сумі 24 060 грн. слід допустити до негайного виконання.
 
Згідно пункту 2 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
     За правилами ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що районний суд не повно встановив обставини справи, які мали значення для її вирішення , висновки суду щодо недоведеності позивачем позовних вимог спростовуються наявними в справі доказами, суд допустив порушення норм матеріального та процесуального права, а тому воно підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
 
Апеляційний суд зазначає, що обставина неправомірності  наказу про звільнення працівника входить в предмет доказування позовних вимог про поновлення на роботі, а тому достатнім та належним способом захисту порушеного права позивача є задоволення її позовних вимог про поновлення на роботі. Під час виконання рішення про поновлення на роботі роботодавець зобов`язаний скасувати наказ про звільнення.
За таких обставин, заявлені позовні вимоги задовольняються судом в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Вирішуючи питання, щодо стягнення витрат на правову допомогу, апеляційний суд керується таким.
Відповідно до ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це заяву.
Згідно положень ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
Згідно з частиною третьою статті 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Водночас зі змісту частини четвертої статті 137 ЦПК України вбачається, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (частина п`ята статті 137 ЦПК України).
Витрати за надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою, чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини другої статті 137 ЦПК України).
Аналогічна позиція висловлена Об`єднаною палатою Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду у постановах: від 03 жовтня 2019 року у справі № 922/445/19, від 22 січня 2021 року у справі № 925/1137/19, Верховним Судом    у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постановах: від 02 грудня 2020 року у справі № 317/1209/19 (провадження № 61-21442св19), від 03 лютого 2021 року у справі № 554/2586/16-ц (провадження № 61-21197св19), від 17 лютого 2021 року у справі № 753/1203/18 (провадження № 61-44217св18).
Згідно позовної заяви розрахунок судових витрат, які Позивач поніс  в суді першої інстанції складає 5 000 грн. витрат на правничу допомогу.
Враховуючи складність справи, витрачений адвокатом час на надання позивачу правової допомоги, кількість складених процесуальних документів, участь в судових засіданні, колегія суддів встановила, що заявлений до відшкодування позивачем розмір її витрат на правничу допомогу в сумі 5 000 грн. відповідає засадам розумності та справедливості, а тому в цій частині її заява про відшкодування судових витрат за рахунок відповідача є доведеною та обґрунтованою.
Керуючись ст. 141 ЦПК України, колегія суддів також вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь держави судовий збір, від сплати якого був звільнений позивач при подачі позову та апеляційної скарги в сумі 6 888 грн. 90 к.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -  
 
ПОСТАНОВИВ
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду міста Києва від 06 грудня 2022 року - задовольнити частково. 
 
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 06 грудня 2022 року - скувати та ухвалити нове.
 
Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді лікаря-кардіолога кардіологічного відділення Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня №12» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
 
Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня №12» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (код ЄДРПОУ 25680639, адреса: 01103, місто Київ, вулиця Проф. Підвисоцького, 4А) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу 275 555 (двісті сімсот п`ять тисяч гривень п`ятсот п`ятдесят п`ять) грн. 70 коп.
 
Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня №12» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (код ЄДРПОУ 25680639, адреса: 01103, місто Київ, вулиця Проф. Підвисоцького, 4А) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) витрати на  професійну правничу допомогу в розмірі 5 000 (п`яти тисяч) грн.
 
Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня №12» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (код ЄДРПОУ 25680639, адреса: 01103, місто Київ, вулиця Проф. Підвисоцького, 4А) в дохід держави судовий збір у сумі 6 888 (шести тисяч вісімсот вісімдесят вісім) грн. 90 коп.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді:                                                                                                         О.В. Желепа

                                                                                                                     В.А. Кравець

                                                                                                                          О.Ф. Мазурик