ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________

Справа № 953/22250/21                                        Головуючий І інстанції – Губська Я.В.
Провадження № 33/818/187/23                                Суддя доповідач – Гєрцик Р.В.
Категорія: ч.3 ст.156 КУпАП 

П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

 
22 лютого 2023 року м. Харків

       Харківський апеляційний суд у складі: 
головуючого        судді                                 Гєрцика Р.В.
секретаря судового засідання                        Ковері Р.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харків апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Київського районного суду м.Харкова від 29 грудня 2021 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.156 КУпАП, щодо ОСОБА_1 -

в с т а н о в и в :
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Згідно постанови судді, 15.11.2021 року о 11:50 год. ОСОБА_1 здійснювала реалізацію тютюнових виробів без дозвільних документів, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 .
Постановою судді Київського районного суду м.Харкова від 29.12.2021 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 6800 гривень з конфіскацією предметів торгівлі та стягнуто судовий збір в розмірі 454грн.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить поновити строк на оскарження судового рішення та постанову судді скасувати як необґрунтовану та незаконну, таку, що не відповідає фактичним обставинам справи, винести нову постанову, якою провадження у справі закрити з підстав передбачених п.1 ч.1 ст.247 КУпАП та повернути вилучене майно.
В обґрунтування заявлених апеляційних вимог посилається на те, що фабула протоколу про адміністративне правопорушення від 15.11.2021 року суперечить об`єктивній стороні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП, однак суд першої інстанції на це уваги не звернув та ухвалив необґрунтоване рішення.

Поважність пропуску строку на апеляційне оскарження мотивована тим, що судом першої інстанції було прийнято оскаржувану постанову за відсутності ОСОБА_2 , про постанову їй стало відомо лише в грудні 2022 року та після ознайомлення з матеріалами справи вона подала апеляційну скаргу.
До початку судового розгляду ОСОБА_1 подала до апеляційного суду додаткові пояснення до апеляційної скарги в яких не заперечувала щодо розгляду апеляційної скарги без її участі. Також повідомила, що повністю підтримує апеляційну скаргу та просить її задовольнити.
У зв`язку з викладеним вище апеляційний суд вирішив провадити апеляційний розгляд без участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, в межах поданої апеляційної скарги та наявних у справі відомостей, тобто з урахуванням доводів та вимог, які містяться в ній, та наявних відомостей у матеріалах справи.
Мотиви суду
Враховуючи, що доводи клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження про поважність причин пропуску строку не спростовуються матеріалами справи, клопотання підлягає задоволенню.
Разом з цим, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції розглянув справу без належного повідомлення ОСОБА_1 , оскільки як вбачається з матеріалів справи 29.11.2021 року ОСОБА_1 отримала SMS-повідомлення про виклик в судове засідання на 29.12.2022 року о 10-15 год. 
Суд першої інстанції дійшов висновку, що протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, а сукупність наведених доказів доводять її винуватість у вчиненні адміністративного правопорушення , передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП.
Апеляційний суд не погоджується із таким висновком , оскільки до такого висновку суд дійшов без повного і всебічного з`ясування обставин справи , як того вимагають приписи ст. 245, 280 КУпАП, з порушенням норм процесуального права.
Правовою підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність складу вчиненого адміністративного правопорушення, що має підтверджуватися належними і допустимими доказами.
В розумінні ЄСПЛ справи про адміністративні правопорушення є кримінальним провадженням, тому до таких справ за аналогією можливо застосувати принципи кримінального процесу.
А відтак, у справах про адміністративні правопорушення, на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, особа, щодо якої розглядається справа, та потерпілий додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника (за браком коштів), ін. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.
Поширення стандартів кримінального провадження на справи про адміністративні правопорушення, безсумнівно, зумовлює необхідність дотримання особливих вимог до процедури збирання, подання та оцінки доказів, а також до вмотивованості судових рішень, які у разі визнання особи винною повинні містити відповідні достатні мотиви, які дали змогу спростувати презумпцію невинуватості та призначити пропорційне вчиненому покарання.
У рішенні у справі «Олег Колесник проти України» ЄСПЛ вказав, що вимоги пункту 3 статті 6 Конвенції слід розглядати як конкретні аспекти права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції, і завдання суду полягає у тому, щоб з`ясувати, чи був увесь зазначений процес, включно зі способом, у який здійснювався збір доказів, «справедливим» у значенні пункту 1 статті 6 Конвенції.
Виходячи зі змісту ст.7,245,279,280 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених у ст.258 КУпАП.
Протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі, цим процесуальним документом особа фактично притягається до адміністративної відповідальності . Зміст протоколу про адміністративне правопорушення повинен чітко відповідати приписам ст.256 КУпАП, особливо в частині викладення фабули правопорушення, яка, як зазначено вище фактично є обвинуваченням.
При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом, до нього висуваються певні вимоги, а обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд, згідно загальних засад судочинства.
Доведення вини правопорушника покладається на орган, що складає протокол про адміністративне правопорушення. Під доказуванням у провадженні у справах про адміністративні правопорушення слід розуміти процесуальну діяльність суб`єктів щодо збору, перевірки та оцінки доказів з метою встановлення об`єктивної істини у справі й прийняття на цій основі законного рішення.
Частина 3 ст. 156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом. 
Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення.
Так, диспозиція частини третьої статті 156 КУпАП передбачає відповідальність осіб за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами з рук.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП полягає у торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами з рук, тобто торгівля означеними виробами суб`єктами, які відповідно до вимог законодавства не мають права на здійснення такої торгівлі. До того ж не має значення наявність та дійсність акцизних марок тощо.
В даній нормі не йде мова про наявність дозвільних документів.
Натомість, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 316379 від 15.11.2021року, який прийнятий судом до уваги як доказ винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП, вказано, що 15.11.2021 року о 11:50 год. остання здійснювала реалізацію тютюнових виробів без дозвільних документів, знаходячись за адресою: м.Харків, вул.Нат. Ужвій б.94/4, чим вчинила адміністративне правопорушення , передбачене ч.3 ст. 156 КУпАП.
Тобто, викладена у протоколі фабула інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення, не відповідає об`єктивній стороні правопорушення, за яке передбачена відповідальність ч.3 ст.156 КУпАП.
За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.
Розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення.
При цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.
Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Відповідно до вимог ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.
При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах (якщо норма є банкетною), якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.
Приймаючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП , суд не взяв до уваги, що уповноважена складати протокол особа, належним чином не виклала суть вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, що призвело до неконкретності змісту зазначеного протоколу правопорушення і невідповідності фабули (фактичних обставин) правопорушення, вказаної у протоколі, об`єктивній стороні правопорушення (диспозиції), за яке передбачена відповідальність за ч. 3 ст. 156 КУпАП.
Натомість, суд вийшов за межі формулювання правопорушення, викладеного у протоколі, та фактично визнав ОСОБА_1 винуватою у тому, що вона здійснювала торгівлю тютюновими виробами з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.
З огляду на те, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, апеляційний суд вважає, що складений стосовно ОСОБА_1 протокол, в якому зазначено , що вона 15.11.2021 року здійснювала торгівлю табачними виробами без документів на право здійснення торгівлі , що не підпадає під ознаки правопорушення , сформульовані у ч.3 ст.156 КУпАП, не може бути визнаний належним та допустимим доказом наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП.
Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні.
Інші докази, зокрема протокол вилучення, фото знімки, без зазначення ким і коли вони зроблені, не можна визнати належними доказами, що доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення , передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП.
Нормами КУпАП не надано процесуальних повноважень суду надавати іншу кваліфікацію діям особи, ніж ту яка вказана у протоколі про адміністративне правопорушення.
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості ( ст. 62 Конституції). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.
Враховуючи викладене вище, апеляційний суд вважає, що протокол та додані до нього докази в своїй сукупності з наведених вище підстав не є належними, допустимим та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП.
Так, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Наявність обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
Суд вправі обґрунтовувати свої висновки про винуватість лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення ЄСПЛ, справа "Коробов проти України" № 39598/03 від 21.07.2011), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. theUnitedKingdom), п. 161, Series А заява № 25).
Таким чином порушено принципи всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, а саме: обґрунтування вини сформовано лише на формально перелічених документах та суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч.3 ст.156 КУпАП, які їй не інкримінувалися, а ті, що зазначені в протоколі, не підпадають під дію вказаної правової норми.
Враховуючи зазначене, постанова судді щодо ОСОБА_1 не може бути визнана законною та обґрунтованою, а тому підлягає скасуванню із закриттям провадження по справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях останньої складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.
Керуючись ст. 294, 295, 296 КУпАП,- 

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження – задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 , строк на апеляційне оскарження постанови судді Київського районного суду м. Харкова від 15 грудня 2021 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Київського районного суду м. Харкова від 15 грудня 2021 року скасувати та прийняти нову постанову.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення  ОСОБА_1 за ч.3 ст.156 КУпАП – закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП. 

Відповідно до вимог ч.1 ст.296 КУпАП повернути ОСОБА_1 вилучене в неї майно, а саме конфісковані предмети торгівлі, вилучені відповідно до акту приймання-передачі на відповідальне зберігання від 15.11.2021 року.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 

Суддя                                                        Р.В. Гєрцик