ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2023 року 
м. Київ
справа №540/3710/21
провадження № К/990/1142/22 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Єзерова А.А. суддів: Берназюка Я.О., Кравчука В.М.
розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року (головуючий суддя Лук`янчук О.В., судді Бітов А.І., Ступакова І.Г.)
у справі №540/3710/21 
за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради 
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
І. РУХ СПРАВИ
1.          У липні 2021 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ) звернулася до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, у якому просила:
- визнати протиправною бездіяльність Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, яка мала місце з 13 лютого 2021 року до 01 червня 2021 року, та Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради, яка мала місце з 02 червня 2021 року по 28 серпня 2021 року, щодо не вчинення дій з продовження строку дії паспорту прив`язки стаціонарної тимчасової споруди від 05 грудня 2013 року НОМЕР_1 для здійснення підприємницької діяльності - кіоск на розі АДРЕСА_3 ;
- визнати протиправним та скасувати рішення Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради в особі Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради, оформлене листом від 28 серпня 2021 року за вих. № 03-31-197 про відмову у продовженні строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди від 05 грудня 2013 року НОМЕР_1 з одночасним анулюванням паспорту прив`язки від 05 грудня 2013 року НОМЕР_1;
- визнати протиправним та скасувати наказ управління містобудування та архітектури департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради  від 18 жовтня 2021 року №9 "Про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності", яким анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди від 05 грудня 2013 року НОМЕР_1, виданий ФОП ОСОБА_1 ;
- зобов`язати Департамент містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради продовжити строк дії паспорту прив`язки стаціонарної тимчасової споруди від 05 грудня 2013 року НОМЕР_1 для здійснення підприємницької діяльності - кіоск на розі АДРЕСА_3 , відповідно до пунктів 2.17 та 2.18 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244 (далі - Порядок №244) шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки.
2.          Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 30 липня 2021 року відкрито провадження у цій справі.
3.          08 листопада 2021 року ФОП ОСОБА_1 звернулася до суду із заявою про забезпечення позову, у якій просила: зупинити дію наказу начальника управління містобудування та архітектури департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради І. Юрчака від 18 жовтня 2021 року № 9 "Про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності", яким анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди від 05 грудня 2013 року НОМЕР_1, виданий ФОП ОСОБА_1 до набрання законної сили рішенням суду в адміністративній справі; заборонити Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради, Виконавчому комітету Херсонської міської ради, а також будь- яким іншим особам, установам та організаціям вчиняти будь-які дії та/або приймати будь-які рішення щодо демонтажу тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності - кіоску на розі АДРЕСА_3 , встановленої згідно з паспортом прив`язки від 05 грудня 2013 року № 192 (власник ТС - ОСОБА_1 ) до набрання законної сили рішенням суду в адміністративній справі.
4.          Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року заяву про забезпечення позову задоволено частково, внаслідок чого: заборонено Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради, Виконавчому комітету Херсонської міської ради, а також будь- яким іншим особам, установам та організаціям вчиняти будь-які дії та/або приймати будь-які рішення щодо демонтажу тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності - кіоску на розі АДРЕСА_3 , встановленої згідно з паспортом прив`язки від 05 грудня 2013 року НОМЕР_1 (власник ТС - ОСОБА_1 ). У задоволенні іншої частини заяви відмовлено.
5.          Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року скасовано. Ухвалено у справі нове рішення, яким у задоволенні заяви ФОП ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовлено.
6.          Не погодившись із таким судовим рішенням суду апеляційної інстанції, ФОП ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою у якій просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції, натомість, залишити в силі ухвалу суду першої інстанції.
ІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
7.          Суд першої інстанції, задовольняючи частково заяву про вжиття заходів забезпечення позову, керувався тим, що у разі, якщо демонтаж буде реалізовано до прийняття рішення у цій справі, і рішенням позовні вимоги будуть задоволені, понесені позивачкою втрати прибутку від підприємницької діяльності відновленню не підлягатимуть, тобто наслідки для позивачки будуть невідворотними, а тому заява про забезпечення позову підлягає задоволенню в частині заборони вчиняти буд-які дії по демонтажу ТС.
8.          При цьому суд першої інстанції вказав, що заява про забезпечення позову у частині зупинення дії наказу задоволенню не підлягає, оскільки оцінку протиправності оскаржуваного наказу може бути надано судом лише за результатами розгляду позовних вимог по суті спору.
9.          Суд апеляційної інстанції частково не погодився з такими висновками і, відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову повністю, керувався тим, що розміщення тимчасових споруд не передбачає влаштування фундаменту, а сам їх характер тимчасовості передбачає, що при їх примусовому демонтажі може відбуватись лише перенесення останніх в будь-яке інше місце для подальшого зберігання, що не впливає на цінність відповідного майна.
Отже, навіть якщо припустити можливий демонтаж тимчасової споруди позивача, вказане не свідчить про неможливість або ускладнення поновлення у подальшому прав, які позивач вважає порушеними, оскільки мова йде про тимчасову споруду, яка є пересувною та, у разі поновлення прав позивача у судовому порядку, може бути повернута на попереднє місце розташування, що помилково не взято до уваги судом першої інстанції.
10.          Крім того, наявність очевидних ознак протиправності рішення відповідача, може бути встановлено судом тільки на підставі з`ясування фактичних обставин справи, оцінки належності, допустимості та достовірності як кожного доказу окремо, так і достатності та взаємного зв`язку наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за наслідком розгляду справи по суті.
Сама лише думка позивача з приводу ускладнення в майбутньому виконання рішення суду не може бути визнана судом достатньою підставою для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову у спірних правовідносинах, оскільки є суб`єктивним судженням позивача, без зазначення існуючої очевидної небезпеки заподіяння шкоди позивачу.
IІІ. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
11.          Касаційну скаргу мотивовано порушенням судом апеляційної інстанції норм процесуального права. Зокрема, скаржник вважає, що висновок про те, що заходи забезпечення позову є крайніми заходами, було зроблено з порушенням положень статей 2, 150, 151 КАС України.
12.          У касаційній скарзі зазначено, що, приймаючи оскаржувану постанову апеляційний суд, в порушення вимог статей 90, 242, 248, 150, 151 КАС України , взагалі не досліджував становище, яке існувало на момент вирішення питання про забезпечення позову, зокрема, повністю проігнорував той факт, що на час вирішення питання про забезпечення позову ФОП ОСОБА_1 впродовж восьми років використовувала законно встановлену на підставі паспорту прив`язки від 05 грудня 2013 року № НОМЕР_1 тимчасову споруду (кіоск на розі АДРЕСА_3 ), а до суду первісно звернулася з вимогою про оскарження бездіяльності відповідачів, яка полягала у нерозгляді заяви позивачки від 02 лютого 2021 року про продовження строку дії паспорту прив`язки, а також просила суд зобов`язати відповідача продовжити строк дії паспорту прив`язки.
Під час розгляду судом цієї справи, порівняно з липнем 2021 року (момент звернення з первісним позовом ) - у жовтні 2021 року фактичні обставини суттєво змінилися у бік погіршення ситуації для позивача та виникла реальна загроза демонтажу тимчасової споруди, а отже і небезпека, по-перше, зміни того становища, яке існувало на час звернення до суду, а по-друге, суттєвого ускладнення виконання судового рішення у разі його постановлення на користь позивача.
13.          Позивач посилається на практику Верховного Суду, викладену у постанові від 19 жовтня 2021 року у справі № ЗД/380/67/20.
ІV. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
14.          Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, в межах касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також, надаючи оцінку правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з такого.
15.          Забезпечення позову - це надання позивачеві тимчасової правової охорони його прав та інтересів, за захистом яких він звернувся до суду, до вирішення спору судом та набрання рішенням суду законної сили. Заходи забезпечення позову є втручанням суду у спірні правовідносини до їх вирішення, тому вони повинні застосовуватися судом з підстав та в порядку, прямо передбаченому законом.
16.          Відповідно до статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
17.          Підстави забезпечення позову, передбачені частиною 2 статті 150 КАС України, є оціночними, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
18.          За умовами статті 151 КАС України позов може бути забезпечено:
1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта;
2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;
4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору;
5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
19.          Згідно з частиною 2 статті 151 КАС України суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
20.          Не допускається забезпечення позову, зокрема, шляхом зупинення дії рішення суб`єкта владних повноважень, яке не є предметом оскарження в адміністративній справі, або встановлення заборони або обов`язку вчиняти дії, що випливають з такого рішення (пункт 5 частини 3 статті 151 КАС України).
21.          При розгляді заяв про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
22.          Згідно з Рекомендацією № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.
23.          Тобто, інститут забезпечення позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.
24.          При цьому заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.
25.          Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
26.          Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
27.          Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу.
28.          Заява мотивована тим, що відповідач анулював паспорт прив`язки та має намір демонтувати тимчасову споруду, яку позивач використовує у своїй господарській діяльності.
29.          Верховний Суд зазначає, що під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, оскільки питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті та не можуть вирішуватись ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.
30.          Безумовно, рішення чи дії суб`єктів владних повноважень справляють певний вплив на суб`єктів господарювання. Такі рішення можуть завдавати шкоди і мати наслідки, які позивач оцінює негативно. Проте, відповідно до статті 150 КАС зазначені обставини, навіть у разі їх доведення, не є безумовними підставами для застосування заходів забезпечення позову в адміністративній справі.
31.          Сам собою факт прийняття відповідачем рішень, які стосуються прав та інтересів позивача та обмежують його діяльність, не може автоматично свідчити про те, що такі рішення є очевидно протиправними і невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити виконання рішення суду, а факт порушення прав та інтересів позивача підлягає доведенню у встановленому законом порядку.
32.          З системного аналізу наведених процесуальних норм слідує, що підстави забезпечення позову, передбачені частиною 2 статті 150 КАС України, є оціночними, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, установити і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якої можливо запобігти.
33.           Задовольняючи частково заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції керувався тим, що невжиття заходів забезпечення позову може спричинити значну шкоду правам та охоронюваним законом інтересам позивача.
34.          Суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції та відхилив доводи заявника, що у разі прийняття судом рішення на користь позивача, останньому доведеться докласти значних зусиль для того, щоб ефективно поновити порушені права на ведення господарської діяльності із використанням цього майна з посиланням на те, що розміщення тимчасових споруд не передбачає влаштування фундаменту, а сам їх характер тимчасовості передбачає, що при їх примусовому демонтажі може відбуватись лише перенесення останніх в будь-яке інше місце для подальшого зберігання, що не впливає на цінність відповідного майна.
Навіть якщо припустити можливий демонтаж тимчасової споруди позивача, вказане не свідчить про неможливість або ускладнення поновлення у подальшому прав, які позивач вважає порушеними, оскільки мова йде про тимчасову споруду, яка є пересувною та, у разі поновлення прав позивача у судовому порядку, може бути повернута на попереднє місце розташування, що помилково не взято до уваги судом першої інстанції.
Сама лише думка позивача з приводу ускладнення в майбутньому виконання рішення суду не може бути визнана судом достатньою підставою для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову у спірних правовідносинах, оскільки є суб`єктивним судженням позивача, без зазначення існуючої очевидної небезпеки заподіяння шкоди позивачу.
35.           З приводу наявності очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення таким рішенням прав, свобод або інтересів осіб, які звернулися до суду, то Верховним Судом у постановах від 16 травня 2019 року у справі №826/14303/ 18, від 12 лютого 2020 року у справі №640/17408/19 та від 27 лютого 2020 року у справі №640/16242/19 зазначено, що такі ознаки повинні, насамперед, існувати поза обґрунтованим сумнівом. Тобто, суд, який застосовує заходи забезпечення позову з цих підстав повинен бути переконаний у тому, що відповідне рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, визначеними частиною другою    статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є дієвим способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам таких порушень. В іншому випадку, висновки суду про наявність очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення ним прав, свобод чи інтересів позивача до розгляду справи по суті, свідчать про наперед сформовану судом правову позицію у справі.
36.          Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що очевидність протиправності рішень, дій та бездіяльності відповідача не вбачається зі змісту заяви про забезпечення позову. Судом апеляційної інстанції також було вірно встановлено відсутність підтверджених належними і допустимими доказами у справі загроз правам, свободам та інтересам позивача, які б потребували вжиття заходів забезпечення позову.
37.          Щодо ймовірності понесення позивачем певних матеріальних збитків, то Верховний Суд в питанні вжиття заходів забезпечення позову у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах від 20 березня 2019 року у справі №826/14951/18 та від 30 вересня 2021 року у справі №160/7358/21 дійшов наступних висновків:
«Щодо ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту чи поновлення порушених прав та інтересів, Суд звертає увагу, що підприємницька діяльність передбачає ведення господарської діяльності на власний ризик, який включає в себе можливі втрати інвестицій, виникнення додаткових витрат та інше.
Відповідно до статті 1173 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів».
38.          З огляду на вищенаведене, доводи касаційної скарги не спростовують висновків суду апеляційної інстанції.
39.          Колегія суддів відхиляє посилання скаржника на практику Верховного Суду, викладену у постанові від 19 жовтня 2021 року у справі № ЗД/380/67/20 з огляду на те, що при забезпеченні позову існує єдиний підхід до вирішення заяв, проте результат розгляду кожної заяви залежить у кожному конкретному випадку від обґрунтувань заяви та наданих доказів. Отже, інше вирішення судом апеляційної інстанцій спору у цій справі в порівнянні із результатами касаційного перегляду справи № ЗД/380/67/20 обумовлено іншим складом обставин у справі та оцінкою доказів.
40.          Крім того, з Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2022 року у справі №540/3710/21 затверджено умови примирення між сторонами та закрито провадження у справі.
41.          Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
42.          Верховний Суд, в межах касаційного перегляду, встановлених статтею 341 КАС України, не встановив порушень судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, тому касаційна скарга не підлягає задоволенню, а постанову суду апеляційної інстанції слід залишити без змін.
43.          Оскільки Верховний Суд залишає без змін постанову апеляційного адміністративного суду, то відповідно до статті 139 КАС України, судові витрати не підлягають новому розподілу.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356 КАС України, Суд 
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                                А.А. Єзеров

Суддя                                                                                                    Я.О. Берназюк

Суддя                                                                                                    В.М. Кравчук