П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/6455/22 
                                                                               Головуючий у 1-й інстанції:  Шевчук О.П. 
Суддя-доповідач:  Сторчак В. Ю. 
30 січня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сторчака В. Ю. 
суддів:  Полотнянка Ю.П.  Граб Л.С. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :
в червні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року позов задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 20.12.2017 року по 26.05.2022 року включно.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку з грошового забезпечення при звільненні з посади за період з 20.12.2017 року по 26.05.2022 року включно.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн 40 коп. за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 .
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що Відповідно до витягу з Наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №153 від 20.12.2017, прапорщика ОСОБА_1 з 20.12.2017 виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. Також, наказано виплатити одноразову грошову допомогу при звільненні в розмірі 50% місячного грошового забезпечення за повних 25 календарних років.
Довідкою-розрахунком одноразової грошової допомоги при звільненні №987 від 21.05.2021 стверджено перелік щомісячних видів грошового забезпечення, серед яких відсутня щомісячна додаткова грошова винагорода, передбачена постановою КМУ від 22.09.2010 №889.
Позивач звернувся до відповідача із запитом на інформацію від 24.05.2021, в якому просив виплатити йому одноразову грошову допомогу при звільненні з військової служби, з урахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди.
Листом відповідача від 28.05.2021 №350/485/60/1372 позивача повідомлено про відсутність законних підстав для включення розміру щомісячної додаткової грошової винагороди до складу грошового забезпечення, з якого обчислено одноразову грошову допомоги при звільненні з військової служби.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду у справі №560/6436/21 від 03 лютого 2022 року зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України здійснити перерахунок та виплатити ОСОБА_1 одноразову грошову допомогу, передбачену частиною 2 статті 15 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", у розмірі 50% місячного грошового забезпечення за 25 повних календарних років з врахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди у розмірі 60% грошового забезпечення, яка передбачена постановою Кабінету Міністрів України від 22.09.2010 №889, з урахуванням раніше виплаченої суми одноразової грошової допомоги.
На виконання рішення суду Військова частина НОМЕР_1 виплатила позивачу 47895,58 грн. одноразову грошову допомогу.
Позивач звернувся до відповідача з заявою від 27.05.2022 про нарахування та виплату середнього заробітку за період з 20.12.2017 по 26.05.2022, однак отримав відмову.
Вважаючи такі дії військової частини протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивач має право на виплату йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні згідно статті 117 КЗпП України (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин). А тому, бездіяльність військової частини щодо непроведення нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є протиправною. Також суд дійшов висновку щодо необхідності зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь позивача середній заробіток за час затримки при розрахунку з грошового забезпечення при звільненні з посади за період з 20.12.2017 року по 26.05.2022 року включно.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Непоширення норм КЗпП України на військовослужбовців стосується, зокрема, порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення).
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.
Водночас, таке питання врегульоване Кодексом законів про працю України. Така правова позиція викладена і в постанові Верховного Суду від 30.01.2019 у справі №807/3664/14.
Відповідно до статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу.
Згідно ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ч.1 ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Згідно з ч.2 ст. 117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
При цьому, виходячи зі змісту трудових правовідносин між працівником та підприємством, установою, організацією, під "належними звільненому працівникові сумами" необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
У рішенні Конституційного Суду України від 15 жовтня 2013 року у справі № 9-рп/2013 за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_2 щодо офіційного тлумачення положення частини другої статті 233 Кодексу законів про працю України зазначено, що індексація заробітної плати як складова належної працівникові заробітної плати спрямована на забезпечення реальної заробітної плати з метою підтримання достатнього життєвого рівня громадян та купівельної спроможності заробітної плати у зв`язку з інфляційними процесами та зростанням споживчих цін на товари та послуги.
Тому індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати їх праці, а отже підлягає обов`язковому нарахуванню і виплаті.
Таким чином, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Отже, частина перша статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Водночас, частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Зазначені правові висновки щодо застосування статті 117 КЗпП України викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2020 по справі №821/1083/17.
Таким чином, суд вважає помилковими доводи відповідача про те, що у спірному випадку на нього не поширюється відповідальність, передбачена ст. 117 КЗпП України.
Суд погоджується з відповідачем у тому, що питання відповідальності за затримання розрахунку при звільненні не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. У той же час такі питання врегульовані КЗпП України.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Отже, після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
Враховуючи наведене, до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи КЗпП України. Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 13 лютого 2020 року по справі №813/356/16.
Враховуючи наведене, позивач має право на виплату йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні згідно статті 117 КЗпП України. Підставою цього є те, що при звільненні відповідач не провів повного розрахунку.
Як наслідок, бездіяльність військової частини щодо непроведення нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є протиправною.
Відтак, позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.
Судом установлено, що відповідачем при виключенні ОСОБА_1 20 грудня 2017 року із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 не виплачено йому всіх належних сум, адже при розрахунку таких відповідачем не було одноразову грошову допомогу у розмірі 50% місячного грошового забезпечення за 25 повних календарних років з врахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди в розмірі 60%.
При цьому таку одноразову грошову допомогу виплачено позивачеві на виконання судового рішення від 03 лютого 2022 року у справі № 560/6436/21, про що свідчать наявна в матеріалах справи виписка з банківського рахунку позивача.
Разом із тим судом апеляційної інстанції також встановлено, що рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року, ухваленого за результатами розгляду адміністративної справи № 560/2749/20, зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_3 середній заробіток у розмірі 7309,5 грн., (сім тисяч триста дев`ять гривень п`ятдесят копійок) за несвоєчасний розрахунок при звільненні - невиплату компенсації за невикористану додаткову відпустку передбачену п. 12 ч. 1  ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"  за 2015-2017 роки за період з 20.12.2017 по 24.03.2020.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 лютого 2021 року апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задоволено частково.
Так, цією постановою рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частина НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії змінено та викладено абзац 2-й резолютивної частини рішення в наступній редакції: "Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток у розмірі 8934,75 грн. грн., (вісім тисяч дев`ятсот тридцять чотири гривні сімдесят п`ять копійок) за несвоєчасний розрахунок при звільненні - невиплату компенсації за невикористану додаткову відпустку передбачену п. 12 ч. 1  ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"  за 2015-2017 роки за період з 20.12.2017 по 24.03.2020.
Відтак середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні позивача слід вираховувати, починаючи з 25 березня 2020 року по 26 травня 2022 року включно (день виплати грошових коштів на виконання рішення суду щодо виплати одноразової грошової допомоги при звільненні).
При цьому судом не враховуються при визначенні розміру середнього заробітку виплачена компенсація за невикористані дні додаткової відпустки на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду у справі № 560/4366/19, адже такі суми враховувалися при обчисленні середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні при вирішенні Хмельницьким окружним адміністративним судом справи № 560/2749/20.
Визначаючись щодо розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, колегія суддів зважає на таке.
П.2 Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" від 08.02.1995 №100 передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.  
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.  
Відповідно до наданої військовою частиною НОМЕР_1 інформації щодо проведення повного розрахунку при звільненні ОСОБА_1 загальний розмір  належних позивачеві при звільненні виплат   (в тому числі виплат на виконання рішень суду)  складав 228733,34  гривень (грошове забезпечення в місяці звільнення та одноразова грошова допомога при звільненні – 70843,52 гривень, грошова компенсація за неотримане речове майно – 72232,95 гривень, індексація грошового забезпечення в загальному розмірі – 35559,19 гривень, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні – 8934,75 гривень, а також одноразова грошова допомога у розмірі 50% місячного грошового забезпечення за 25 повних календарних років з врахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди в розмірі 60% - 39773,50 гривень.  
Одноразова грошова допомога у розмірі 50% місячного грошового забезпечення за 25 повних календарних років з врахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди в розмірі 60% на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду у справах № 560/6436/21 становить 39773,50 гривень, тобто 17,4%  від 228733,34  гривень.
Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, сума середнього заробітку за несвоєчасну виплату  одноразової грошової допомоги при звільненні, становить  220390,56 гривень (277,92 гривень*793 календарних днів за період з 25 березня 2020 року по 26 травня 2022 року).  
Отже, виходячи з принципу пропорційності, колегія суддів, застосовуючи механізм розрахунку розміру середнього заробітку, викладений Судовою палатою Верховного Суду від 30 листопада 2020 року у справі №480/3105/19, вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь  38347,96 грн. (17,4% від  220390,56 гривень), як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.  
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні слід обраховувати саме з 25 березня 2020 року, адже як слідує із матеріалів справи військова частина вже несла відповідальність перед позивачем за затримку розрахунку при звільненні за період з 20 грудня 2017 року по 24 березня 2020 року, а тому накладання таких періодів за який слід стягнути середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні є безпідставним.
Відтак, помилковими слід визнати доводи суду першої інстанції в частині визначення періоду, за який підлягав сплаті середній ОСОБА_1 .
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про часткове задоволення позову.               
Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Частиною першою, сьомою статті 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Згідно частини третьої статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Оскільки, за результатом судового розгляду даної справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позову, позивачу підлягає поверненню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень судовий збір в сумі 496,2 грн.                                           
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року скасувати.
Прийняти нову постанову. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.   
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25.03.2020 року по 26.05.2022 року включно.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25.03.2020 по 26.05.2022 включно у розмірі 38347,96 грн.
Стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 496 грн 20 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 .
В решті позовних вимог - відмовити.               
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Сторчак В. Ю.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Полотнянко Ю.П.    Граб Л.С.