ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"16" січня 2023 р.           Справа№ 910/18417/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Євсікова О.О. 
          Демидової А.М. 
 
за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.
за участю представників учасників справи:
від позивача: Фурман Т.О. 
від відповідача: Рижаков А.В.
pозглянувши матеріали апеляційної скарги Державного підприємства «Національна атомнаенергогенеруюча компанія "Енергоатом" 
на рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022, повний текст складено 10.08.2022 
у справі № 910/18417/21 (суддя Комарова О.С.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеценергомонтаж Київ"
до Державного підприємства «Національна атомнаенергогенеруюча компанія "Енергоатом" 
про визнання договору недійсним та стягнення 9 500, 00 грн,
         
Короткий зміст позовних вимог. 

          У листопаді 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Спеценергомонтаж Київ" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства «Національна атомнаенергогенеруюча компанія "Енергоатом", у якому просило:
- визнати договір про надання послуг № 11-124-01-21-15430 від 26 серпня 2021 року, щодо закупівлі робіт «ДБН А2.2-3:2014. Ремонт приміщень загального користування турбінного відділення енергоблоків № 1 та № 2 ВП ХАЕС» між Відокремленим підрозділом Хмельницької атомної електричної станції Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» та Товариством з обмеженою відповідальністю «СПЕЦЕНЕРГОМОНТАЖ КИЇВ» - недійсним;
- стягнути в порядку застосування наслідків недійсності нікчемного договору суму збитків у розмірі 9       500,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим,  що Договір у редакції, оприлюдненій замовником, як правочин, є таким, що укладений з порушенням ч. 3   ст. 203 ЦК України   та ч. 4   ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», в зв`язку з чим просить визнати його  недійсним   та застосувати наслідки недійсності правочину і стягнути з відповідача на користь позивача збитки у розмірі 9      500,00 грн, які понесені Позивачем у зв`язку із участю у процедурі закупівлі та початком виконання спірного договору (витрати на відрядження, на проживання та на лабораторну діагностику).

         Доводи та заперечення відповідача.

Відповідач проти позову заперечив, та  зазначив, що  згідно з преамбулою Проєкту договору, викладеного Додатком № 5 до тендерної документації, викладені у ньому умови не є остаточними і вичерпними, і можуть бути конкретизовані під час укладення договору. Відповідач вважає, що договір є чинним, та відсутні правові підстави для визнання його недійсним чи нікчемним, так як правочин є укладеним за внутрішньою волею сторін. 
Крім того, відповідач зазначає, що позивачем обрано невірний спосіб захисту, оскільки захист права шляхом визнання недійсним нікчемного правочину, застосування наслідків недійсності нікчемного правочину шляхом стягнення вартості наданих послуг, законодавство не передбачає, а обраний спосіб захисту не є ефективним способом та не матиме реальне відновлення порушених прав позивача. 
Також відповідач посилається на те, що заявлені до стягнення витрати не можуть бути відшкодовані, оскільки послуги по договору не надавались і ці витрати не пов`язані із виконанням договору.

                     Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі №910/18417/21 позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Державного підприємства «Національна атомнаенергогенеруюча компанія "Енергоатом" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеценергомонтаж Київ" 1 700, 00 грн збитків та 406, 21 грн судового збору. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Рішення мотивоване тим, що спірний договір  є нікчемним правочином  з моменту його вчинення.  Оскільки цей правочин  не створює жодних юридичних наслідків для сторін,  відсутні підстави для визнання його недійсним.
Збитки в вигляді витрат на участь у процедурі закупівлі в сумі 1      700,00 грн були необхідними та невідворотними для укладення Договору. Позивач, прийнявши участь у торгах мав легітимні очікування на укладення договору та отримання вигод від його виконання. Понесені позивачем витрати у цій частині підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача, як замовника торгів, який не забезпечив укладення договору у відповідності до вимог   Закону України «Про публічні закупівлі».
В іншій частині заявлені до стягнення збитки, які пов`язані із початком виконання недійсного зобов`язання не мали об`єктивної необхідності, оскільки позивач з моменту опублікування Договору знав (мав знати) про зміну його умов, а отже і про нікчемність такого правочину, втім свідомо вчиняв дії направлені на його виконання. Суд дійшов висновку, що   збитки в цій частині не підлягають стягненню, оскільки ці  витрати залежали виключно від внутрішньої волі позивача.  

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить:
- змінити мотивувальну частину рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі №910/18417/21 та вилучити абзац такого змісту «Враховуючи вищевикладене, з урахуванням встановлених фактичних обставин справи, суд приходить до висновку, що укладення сторонами Договору здійснено в порушення приписів ч. 4    ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже такий договір є нікчемним згідно з п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі, і відповідно не породжує жодних правових наслідків для сторін.»;
- скасувати резолютивну частину рішення в частині стягнення з відповідача на користь позивача 1700,00 грн збитків та 406,21 грн судового збору. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що укладання сторонами спірного договору здійснено з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» а тому такий договір є нікчемним згідно п. 2 ч.1 ст. 43 цього Закону, і не породжує жодних правових наслідків.

Доводи та заперечення Позивача.

19.11.2022 Позивач подав до суду відзив на апеляційну скаргу, в який просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржене рішення без. Та сягнути з відповідача судові витрати  пов`язані з розглядом справи в апеляційній інстанції в розмірі 15   000 грн. 
Рішення суду першої інстанції Позивач вважає законним та обґрунтованим.  

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної    скарги   по суті.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.09.2022 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Євсіков О.О., Попікова О.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2022 постановлено витребувати у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/18417/21 та невідкладно надіслати їх до Північного апеляційного господарського суду. Вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, відкладено до надходження матеріалів справи №910/18417/21. Копію ухвали надіслано Господарському суду міста Києва.
Після надходження матеріалів справи, Північний апеляційний господарський суд визнав подані матеріали достатніми для відкриття апеляційного провадження про відкриття апеляційного провадження, та ухвалою від 20.10.2022 відкрив апеляційне провадження. Заперечень проти відкриття апеляційного провадження на час постановлення ухвали до суду  Закінчено  проведення підготовчих дій. Повідомлено  учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 28.11.2022 о 15:20 год. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 21.11.2022. Встановлено  учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 21.11.2022. 
28 листопада 2022 р.  судовому засіданні оголошено перерву до 16.01.2023.

Розгляд клопотань та заяв учасників справи.

03.01.2022  Відповідачем до суду апеляційної інстанції подано заяву від 28.12.2022   якою він уточнив та доповнив свою апеляційну скаргу, та просив:
- змінити мотивувальну частину рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі №910/18417/21, а саме  вилучити абзац такого змісту: «Враховуючи вищевикладене, з урахуванням встановлених фактичних обставин справи, суд приходить до висновку, що укладення сторонами Договору здійснено в порушення приписів ч. 4    ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже такий договір є нікчемним згідно з п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі, і відповідно не породжує жодних правових наслідків для сторін.»;
- скасувати резолютивну частину рішення в частині стягнення з відповідача на користь позивача 1700,00 грн збитків та 406,21 грн судового збору, та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні вимог щодо стягнення збитків та судового збору. 
Колегія суддів, розглянувши зазначену заяву про доповнення до апеляційної скарги  дійшла висновку про неврахування цих доповнень на підставі ч. 1 та 2  ст.266 ГПК України, оскільки ця заява подана після закінчення строку на апеляційне оскарження.  Клопотання про поновлення процесуального строку не подано.

Межі перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Статтею 129 Конституції України    та ч. 1    ст. 74 ГПК України     визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу слід  залиши без задоволення, а оскаржене рішення без змін.   

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.  

15.06.2021 Відокремленим підрозділом «Хмельницька атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» оголошено про проведення відкритих торгів № UA-2021-06-15-002232-a на закупівлю послуги «ДБН А2.2-3:2014. Ремонт приміщень загального користування турбінного відділення енергоблоків №1 та №2 ВП ХАЕС».
До складу Тендерної документації (Додаток № 5) включено проєкт договору про закупівлю послуг «ДБН А2.2-3:2014. Ремонт приміщень загального користування турбінного відділення енергоблоків №1 та №2 ВП ХАЕС» (далі - Проєкт договору).
За результатами проведення відкритих торгів № UA-2021-06-15-002232-a,       Товариство з обмеженою відповідальністю «Спеценергомонтаж Київ» визнано переможцем, та 06.08.2021 опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
12.08.2021 позивач  направив засобами експрес-доставки документів - через компанію «Нова пошта» до уповноваженої особи ВП ХАЕС ДП «НАЕК «Енергоатом» - Микитенко І.С. для укладення (підпису) з боку замовника два примірники підписаного з боку ТОВ «Спеценергомонтаж Київ» договору про закупівлю послуг згідно з Додатком № 5 до Тендерної документації разом із супровідним листом № 08-03 від 10.08.2021.
26.08.2021 замовником оприлюднено в електронній системі закупівель підписаний сторонами договір про надання послуг за номером 11-124-01-21-15430 (далі - Договір), один екземпляр якого було повернуто до ТОВ «Спеценергомонтаж Київ».
Судом першої інстанції встановлено, що редакція договору, який був заповнений Позивачем на підставі проєкту договору, визначеного тендерною документацією та договору, який підписаний і оприлюднений відповідачем містяться суттєві розбіжності.

Мотиви і джерела права, з яких виходить апеляційний суд при прийнятті рішення.

За результатами апеляційного перегляду справи колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції  надав правильну оцінку  залученим до матеріалів справи доказам,  повно та об`єктивно   розглянув  всі  обставини справи в їх сукупності,  а  також правильно застосував норми матеріального та процесуального права.
Відповідно до   ст. 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.
Згідно з п. 2 ч. 2   ст. 16 ЦК України   одним із способів захисту судом цивільних прав та інтересів може бути, зокрема визнання правочину недійсним.
Відповідно до   ст. 215 ЦК України   підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою   статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Зазначена норма кореспондується з положеннями ч. 1   ст. 207 Господарського кодексу      України   (далі -   ГК України), згідно з якою господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (ч. 1   ст. 203 ЦК України).
Частина 3   статті 203 ЦК України   визначає загальні вимоги до волевиявлення учасника правочину, яке повинне відповідати внутрішній волі та бути вільним від факторів, що викривляють уявлення особи про зміст правочину при формуванні її волевиявлення чи створюють хибне бачення існування та змісту волевиявлення.
Відповідно до  п. 6 ч. 1   ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»   договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Згідно ч. 1   ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»   договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та   Господарського кодексів України   з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
За приписами ч. 4   ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»   умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до п. 8 ч. 2   ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
У пункті 14.2 Проєкту договору зазначено, що умови цього договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін в порядку і на умовах, передбачених чинним законодавством України, зокрема з урахуванням вимог   статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», шляхом укладення додаткових угод.
Згідно з  ч. 5   ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»   істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених цією частиною.
Пункт 2  частини 1 статті  43 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої   статті 41 цього Закону.
Частинами другою, третьою   статті 180 ГК України   визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Статтею 632 ЦК України   визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Судом першої інстанції порівняно умови Проєкту договору про закупівлю послуг «ДБН А2.2-3:2014. Ремонт приміщень загального користування турбінного відділення енергоблоків №1 та №2 ВП ХАЕС», розміщеного за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ua-2021-06-15-002232-a, який є Додатком № 5 до Тендерної документації, із умовами Договору, підписаного сторонами, який також розміщено за вищенаведеним посиланням, та виявлено  наступні  відмінності:
- пункт 3.2 Договору, яким врегульовано договірну ціну доповнено положеннями про застосування коефіцієнту норм витрат труда робітників та про не застосування знижуючих коефіцієнтів, внесено інші зміни в цьому пункті, а також доповнено новими положеннями, які були відсутні в Проєкті договору.
- пункт 3.5 Договору, яким передбачалась компенсація витрат виконавця на доставку і залучення субпідрядників було виключено.
- в пункті 4.5 Договору відсутній обов`язок замовника щодо компенсації витрат на доставку матеріалів, який був передбачений у Проєкті договору.
- пункт 5.1, яким визначено коло обов`язків виконавця зазнав змін, а саме виключено обов`язок щодо погодження із замовником залучення субпідрядних організацій та доповнено пункт 5.1 новими підпунктами 5.1.18 - 5.1.22 якими передбачено обов`язок замовника довести до відома підлеглого персоналу вимоги законодавчих актів, нормативних, виробничих та організаційно-розпорядчих документів, які стосуються режимних вимог, вимог з пожежної безпеки, вимог з охорони праці, радіаційної та технічної безпеки, вимог щодо технології робіт та дозволів та забезпечити під час надання послуг за договором дотримання та виконання підлеглим персоналом цих вимог, а також встановлено відповідальність за невиконання цього обов`язку.
- доповнено Договір новими пунктами 5.4.7 - 5.4.9, якими замовнику надано право перевіряти наявність необхідних інструктажів персоналу виконавця та за їх відсутності зупиняти роботи, а також розірвати Договір у випадку грубих порушень безпеки з вини персоналу виконавця.
- пункт 13.5 Договору доповнено в частині розміру штрафних санкцій.
На підставі сукупності встановлених фактів суд першої інстанції обґрунтовано дійшов  висновку, що умови підписаного сторонами Договору змінились, у тому числі змінилась ціна (п. 3.2 Договору), яка є істотною умовою господарського договору, що суперечить приписами ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі та в силу п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі свідчить про нікчемність Договору в силу Закону.
Зазначені висновки суду першої інстанції не спростовані під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно з ч. 1   ст. 215 ЦК України   недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. 
Сукупність наданих до справи належних та допустимих доказів свідчить про те, що  укладення сторонами Договору здійснено в порушення приписів ч. 4   ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже такий договір є нікчемним згідно з п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі, і відповідно не породжує жодних правових наслідків для сторін.
Таким чином суд першої інстанції правильно зазначив, що  такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, тому відсутні підстави визнавати його недійсним.

Щодо збитків у розмірі 9 500,00 грн.

Як убачається з позовної заяви, до складу збитків (витрат, понесених у зв`язку з укладенням Договору та його виконанням) у розмірі 9  500,00 грн, Позивач включив наступні витрати:
1) 1      700,00 грн витрат на участь у процедурі закупівлі;
2) 1      500,00 грн витрат на відрядження директора позивача згідно наказу № 27-ВД від 03.09.2021 в м. Нетишин Хмельницької області, що обумовлено необхідністю огляду місця проведення робіт;
3) 600,00 грн витрат на лабораторну діагностику керівника позивача (тестування на антиген коронавірусу SARS-CoV-2 (COVID-19));
4) 1      500,00 грн витрат на проживання у готелі «Лісовий» в м. Нетишин Хмельницької області у період з 03.09.2021 по 07.09.2021;
5) 700,00 грн витрат на проживання у готелі «Горинь» в м. Нетишин Хмельницької області у період з 07.09.2021 по 09.09.2021;
6) 900,00 грн витрат на відрядження директора позивача згідно наказу № 29-ВД від 14.09.2021 в м. Нетишин Хмельницької області, що обумовлено необхідністю перевірки замірів і розробки проєкту виконання робіт;
7) 1 500,00 грн витрат на відрядження директора позивача згідно наказу № 30-ВД від 24.09.2021 в м. Нетишин Хмельницької області, що обумовлено необхідністю вирішення питання щодо надання замовником вихідних даних та визначення місць складування будівельних матеріалів та будівельного інструменту (інвентаря), точок підключення електроінструменту для відображення в проєкті виконання робіт;
8) 600,00 грн витрат на лабораторну діагностику керівника позивача (тестування на антиген коронавірусу SARS-CoV-2 (COVID-19));
9) 500,00 грн витрат на проживання у готелі «Лісовий» в м. Нетишин Хмельницької області у період з 27.09.2021 по 29.09.2021.
Правочин є нікчемним з моменту його вчинення, адже нікчемність правочину пов`язана із недотриманням вимог Закону, а відтак такий правочин не створює жодних юридичних наслідків для сторін.
Згідно ч. 2   ст. 216 ЦК України   якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.
Вирішуючи спір про відшкодування шкоди, суд повинен встановити наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, яке має містити такі складові, як:
- неправомірність поведінки особи, тобто її невідповідність вимогам, наведеним в актах цивільного законодавства;
- наявність шкоди, під якою слід розуміти втрату або пошкодження майна потерпілого та (або) позбавлення його особистого нематеріального права, взагалі будь-яке знецінення блага, що охороняється законом, та її розмір;
- причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, який виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди, тобто протиправна поведінка конкретної особи (осіб), на яку покладається відповідальність, є тією безпосередньою причиною, що необхідно та невідворотно спричинила шкоду;
- вина заподіювача шкоди, як суб`єктивного елемента відповідальності, що полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини.
За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає.
Кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша та третя   статті 74 ГПК України).
Колегія погоджується з висновком суду першої інстанції  про те, що  у даному випадку між сторонами відсутнє деліктне зобов`язання, а заявлені до стягнення збитки, які пов`язані із початком виконання недійсного зобов`язання не мали об`єктивної необхідності, оскільки позивач з моменту опублікування Договору знав (мав знати) про зміну його умов, а отже і про нікчемність такого правочину, втім свідомо вчиняв дії направлені на його виконання.
Суд першої інстанції цілком обґрунтовано дійшов до висновку, що витрати позивача, зазначені у пунктах 2 - 9 наведеного вище переліку, не підлягають стягненню, оскільки понесення цих витрат залежало виключно від внутрішньої волі позивача. Такі витрати не були неминучими та не пов`язані із протиправною поведінкою відповідача, а відтак суд правильно зазначив,  що в даному випадку відсутній склад цивільного правопорушення.
Витрати на участь у процедурі закупівлі в сумі 1  700,00 грн були необхідними та невідворотними для укладення Договору. Позивач, прийнявши участь у торгах мав легітимні очікування на укладення договору та отримання вигод від його виконання. Понесені позивачем витрати у цій частині підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача, як замовника торгів, який не забезпечив укладення договору у відповідності до вимог   Закону України «Про публічні закупівлі».
Рішення суду першої інстанції в частині, яка стосується  стягнення збитків Позивачем не оскаржено.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
          Розглянувши справу колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.  Оскаржене рішення суду першої інстанції відповідає вимогам чинного законодавства. 

Судові витрати.

          Відповідно до вимог статті 129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги судові витрати покладаються на апелянта.  

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

                                                  ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі №910/18417/21 залишити без змін.

Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та строк, передбачений ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано, - 19.01.2023.

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                О.О. Євсіков

                                                                                А.М. Демидова