Постанова
Іменем України 
09 лютого  2023 року
м. Київ
справа № 346/4455/19
провадження № 51-4033 км 21 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                             ОСОБА_6 на вирок Івано-Франківського апеляційного суду від                                       16 травня  2022 року   у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019090180000248, за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Опорець Сколівського району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінальних  правопорушень, передбаченого ч.2  ст.156 КК України. 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від                          29 квітня 2021 року ОСОБА_7  засуджено за ч. 2 ст. 156 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2ч. 1 ст. 76 цього Кодексу. 
Вирішено питання щодо  речових доказів та цивільних позовів  у провадженні.
Вироком Івано-Франківського апеляційного суду від 16 травня 2022 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.156 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади і займатися виховною діяльністю. 
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до  виконання. 
Інформацію про ОСОБА_7 включено до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.  У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За вироком суду встановлено, що   ОСОБА_7 ,  перебуваючи за адресою:  АДРЕСА_1 , де він проживав разом із співмешканкою  ОСОБА_8 та її малолітньою дочкою - ОСОБА_9 , 2006 р.н.,  протягом 2017-2019 років, діючи умисно, з використанням безпорадного стану, вчиняв відносно малолітньої ОСОБА_9 розпусні дії .
Крім того, влітку 2018 року, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем проживання, діючи умисно, з використанням безпорадного стану,вчинив відносно малолітньої ОСОБА_10 , 2006 р.н., (яка є племінницею його співмешканки), розпусні дії.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник,  посилаючись на суворість призначеного    апеляційним судом засудженому покарання, просить змінити вирок щодо ОСОБА_7 ,     застосувати ст.69 КК України, пом`якшивши покарання до  3  років позбавлення волі.
В обґрунтування своєї позиції  зазначає, що суд  безпідставно не взяв до уваги   досудову доповідь органу пробації, а також у достатній мірі не врахував даних про   особу засудженого, те, що він вперше притягується до відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, розкаявся у вчиненому, на його утриманні перебуває неповнолітній син, повністю відшкодував шкоду одній потерпілій і частково іншій. Крім того, необґрунтовано визнав  обтяжуючою покарання обставиною - перебування потерпілих у безпорадному стані тому, що такий стан охоплюється кваліфікацією злочину. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Від законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_8 надійшли письмові заперечення у яких вона, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги захисника,  просить залишити її без задоволення.            
 
Прокурор ОСОБА_11 ,  в суді касаційної інстанції, вважав скаргу сторони захисту необґрунтованою та просив залишити її без задоволення. 
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
За змістом ст. 433 цього Кодексу Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами. 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч.2 ст.156 КК України у касаційному порядку не оскаржуються. Доводи касаційної скарги захисника стосуються лише  суворості  призначеного  апеляційним судом покарання.  
Мотиви  Суду  
 
Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. 
 
Згідно   зі статтею  65 ККУкраїни суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. 
 
Вироком місцевого суду  ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 156 КК України призначено  покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75 КК України  звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. 
Прокурор  та представник потерпілої, не  погоджуючись  із вироком в частині  застосування  до ОСОБА_7   ст. 75 КК України,  оскаржили його в апеляційному порядку. 
Івано-Франківський апеляційний  суд ухвалою   від  05 липня 2021 року  залишив  вирок місцевого суду в частині призначеного покарання без зміни. 
Постановою Верховного Суду від 24 листопада 2021 року ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд  в суді апеляційної інстанції.  
Верховний Суд у своєму рішенні визнав неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, застосування ст.75 КК України. При цьому зазначив, що  місцевий суд не врахував ступінь тяжкості  вчинених ОСОБА_7 діянь,  а суд  апеляційної інстанції  це  залишив поза увагою і  не дав належних відповідей на доводи апеляційних скарг в цій частині. 
Слід звернути увагу, що сторона захисту не оспорювала призначений ОСОБА_7    розмір покарання у виді  5 років позбавлення волі. 
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 439 КПК України передбачено, що після скасування ухвали судом касаційної інстанції, суд апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду, а вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.
Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону допущених судом апеляційної інстанції у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду судом касаційної інстанції не ухвалюється кінцеве рішення у кримінальному провадженні.
Тому, під час нового розгляду, апеляційний суд хоча і розглядає справу у звичайному порядку, однак при цьому обов`язковою умовою є виконання вказівок суду касаційної інстанції. 
Суд у своєму рішенні вказав, щовирішуючи питання про покарання   ОСОБА_7 ,  апеляційний суд неналежно врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які є тяжкими злочинами, їх вчинення щодо двох малолітніх осіб протягом 2017-2019 років, з проміжками у часі, а також позицію потерпілих, які наполягали на призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у розмірі, наближеному до максимального, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 156 КК України.
Під час нового розгляду, апеляційний суд,  дотримуючись вимог закону, виконав вказівки Суду, та скасовуючи вирок і ухвалюючи свій,  у достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7  діянь, взяв до уваги те, що ОСОБА_7   вчиняв розпусні дії щодо двох малолітніх дівчат, одна з яких є дочкою його співмешканки, а інша - племінницею останньої. Ці дії він вчиняв тривалий час, протягом 2017-2019 років. Поряд з цим, суд врахував, що  потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебували в безпорадному стані, це підтверджено висновками  судово-психіатричних  експертиз. Зважено й на позиції потерпілих, які наполягали на призначенні ОСОБА_7 суворого покарання. З огляду на ці обставини, суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про підвищену суспільну небезпечність особи засудженого та необхідність  реального відбування ним покарання. 
Що стосується касаційних доводів захисника про наявність обставин, які, на його думку,  істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого  засудженим злочину і  є підставою для застосування положень ст.69 КК України,  слід зазначити таке. 
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України суд, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд апеляційної інстанції  належним чином  врахував дані про особу винного, який частково визнав свою вину, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання.  До обставин, що  пом`якшують покарання, відніс: часткове визнання вини, добровільне відшкодування моральної шкоди потерпілій ОСОБА_10 ,  в розмірі 10 000 грн., та 2000 дол. США у відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_9 .  Наведені обставини  слугували підставою для призначення засудженому  мінімального покарання, передбаченого санкцією                      ч. 2 ст. 156 КК України.  
Інших обставини, що пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого діяння, та можуть бути достатніми для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України,  судами  не встановлено.  
Не заслуговують на увагу і доводи захисника  про необґрунтоване визнання обтяжуючою покарання обставиною  -   перебування потерпілих в безпорадному стані.    
Пунктом  6 ч. 1 ст. 67 КК України передбачено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються: вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, особи з інвалідністю або особи, яка перебуває в безпорадному стані, або особи, яка страждає на психічний розлад, зокрема на недоумство, має вади розумового розвитку, а також вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої дитини або у присутності дитини. 
Тобто зазначена норма передбачає як альтернативні обставини, що обтяжують покарання, вчинення кримінального правопорушення щодо особи, яка перебуває в безпорадному стані та щодо малолітньої дитини.
Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує ( ч.4 ст.67 КК України).
Частиною 2 статті 156 КК України, за якою засуджено ОСОБА_7 , передбачено відповідальність за вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи. Отже, малолітній вік є кваліфікуючою ознакою цього злочину. В той же час, безпорадний стан не охоплюється диспозицією ч.2 ст.156 цього Кодексу, тому врахування апеляційним судом обставини, яка обтяжує покарання засудженому, -  перебування потерпілих в безпорадному стані,  не суперечить  ч.4 ст.67 КК України. 
Твердження  захисника про те, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги  висновок органу пробації є необґрунтованими,  оскільки досудова доповідь має рекомендаційний характер та  враховується судом при призначенні покарання на ряду з іншими обставинами справи, у їх сукупності, що під час апеляційної процедури дотримано.           
Вирок апеляційного суду  повністю відповідає вимогам статей 420, 374 КПК України.  
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а тому підстав для задоволення скарги захисника немає.
У зв`язку із цим та, керуючись статтями 434, 436, 438, 441,442 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуване судове  рішення залишити без зміни. 
З цих підстав Суд ухвалив:
Вирок Івано-Франківського апеляційного суду від 16 травня 2022 року  щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                    ОСОБА_2                                  ОСОБА_3