ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/27130/21                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Пащенко К.С.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  29 березня 2023 року                                                                                           м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого-судді: Шелест С.Б., суддів: Горяйнова А.М., Пилипенко О.Є., при секретарі судового засідання Турчин М.М., за участю представників сторін:
від позивача: Воробйової І.В., Щебета В.А.,
від відповідача: Усачової А.І., 
від третьої особи: Франюка А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «УКРЕНЕРГО» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2022 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕ ТРЕЙДІНГ УКРАЇНА» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «УКРЕНЕРГО», про визнання протиправною та нечинною постанови,
ВСТАНОВИЛА:
Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЕ ТРЕЙДІНГ УКРАЇНА» (далі також - позивач, ТОВ «ЛЕ ТРЕЙДІНГ УКРАЇНА») звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі також - відповідач, НКРЕКП), третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «УКРЕНЕРГО» (далі також - третя особа, НЕК «УКРЕНЕРГО»), в якому просило суд:
визнати протиправною та нечинною з моменту прийняття постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 №360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, пунктів 6.2, 6.5 глави 6 розділу XI, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309.
В обґрунтування позову позивачем зазначено, що змінами до Кодексу системи передачі (далі також - КСП), внесеними постановою НКРЕКП від 07.02.2020 №360 в оскаржуваній частині, встановлені додаткові зобов`язання з оплати експортерами та імпортерами тарифу на диспетчерське (оперативно-технологічне) управління, а також оплати експортерами тарифу на передачу електричної енергії, що суперечить вимогам Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 №2019-VIII (далі - Закон №2019-VIII) та взятих на себе Україною міжнародних зобов`язань. Позивач зазначає, що внаслідок зменшення/повного припинення експорту та штучного підвищення собівартості електричної енергії він як один із експортерів та імпортерів електричної енергії буде нести значні матеріальні збитки, що і обумовило звернення ТОВ «ЛЕ ТРЕЙДІНГ УКРАЇНА» до суду із даним позовом. 
Протиправність постанови НКРЕКП від 07.02.2020 №360 в оскаржуваній частині позивач обґрунтовує невідповідністю внесених змін положенням частини першої статті 41 Договору про заснування Енергетичного співтовариства (далі також - Договір про заснування ЕС), згідно з якими «мита й кількісні обмеження імпорту й експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, і всі заходи, що мають подібний результат, між Сторонами забороняються», а також правозастосовчій практиці Європейського Союзу, зокрема, позиції Суду Європейського Союзу у справі №С-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018, згідно з якою «закріплення плати за передачу при здійсненні експортних операцій є заходом, еквівалентним до мита, оскільки таким заходом є будь-яка грошова плата, якою б малою вона не була та незалежно від її призначення та способу застосування, що накладається в односторонньому порядку на товари через те, що вони перетинають кордон, і яка не є митом у суворому розумінні». Зазначене позивач підтверджує позицією Секретаріату Енергетичного Співтовариства (далі також - Секретаріат ЕС), викладеною у листі від 28.05.2020 №1/2020, згідно з якою встановлення тарифу на передачу при експорті та тарифу на послуги з диспетчерське (оперативно-технологічне) управління при експорті/імпорті є таким, що не відповідає статті 41 Договору про заснування ЕС.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.02.2022 провадження у справі №640/27130/21 зупинялось до набрання законної сили судовим рішенням у справі №910/9627/20, що розглядалась Великою Палатою Верховного Суду.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2022 року позов задоволено: 
визнано протиправною та нечинною з моменту прийняття постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 №360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, пунктів 6.2, 6.5 глави 6 розділу XI, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309;
вирішено питання щодо розподілу судових витрат. 
У поданих апеляційних скаргах НКРЕКП та НЕК «УКРЕНЕРГО» із посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
30.01.2023 та 31.01.2023 до Шостого апеляційного адміністративного суду від ТОВ «ЛЕ ТРЕЙДІНГ УКРАЇНА» надійшли відзиви на апеляційні скарги відповідача та третьої особи відповідно, за змістом яких позивач із посиланням на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції просить залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
У судовому засіданні, призначеному на 29.03.2023, представник відповідача та представник третьої особи підтримали доводи апеляційних скарг, представники позивача проти їх задоволення заперечили. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційних скарг, матеріали справи, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ «ЛЕ ТРЕЙДІНГ УКРАЇНА» є учасником ринку електричної енергії та здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності), виданої згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.11.2019 №2356 «Про видачу ліцензії з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності) ТОВ «ЛЕ ТРЕЙДІНГ УКРАЇНА».
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 №360 (далі також - постанова НКРЕКП від 07.02.2020 №360) затверджено зміни до Кодексу системи передачі, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №309. 
Відповідно до Змін до КСП у розділі ХІ:
          1. у главі 5:
1) в абзаці другому пункту 5.1 слова «її експорту, імпорту та транзиту» замінено словами «експорту електричної енергії»; 
          2) пункт 5.3 викладено в такій редакції: 
« 5.3. Послуги з передачі електричної енергії надаються ОСП на підставі договору між ним та: 
ОСР;
електропостачальником;
споживачем електричної енергії, який має намір купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку незалежно від точки приєднання;
споживачем електричної енергії, оператором системи якого є ОСП, незалежно від способу купівлі електричної енергії (в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку чи за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку);
виробником електричної енергії для забезпечення власних потреб електричних станцій, що заживлені від мереж ОСР/ОСП, а також власних потреб електричних станцій у випадку відсутності генерації;
трейдером/електропостачальником/виробником, що здійснює експорт електричної енергії в обсягах експорту електричної енергії.
Зі споживачами, які купують електричну енергію в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку, для яких оператором системи є ОСП, ОСП укладає договір споживача про надання послуг з передачі електричної енергії відповідно до Правил роздрібного ринку.
3) абзац третій пункту 5.6 замінено дев`ятьма новими абзацами такого змісту:
«Обсяг послуг з передачі електричної енергії визначається:
для ОСР - на підставі даних щодо обсягів технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами ОСР;
для електропостачальників - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії та обсягів споживання електричної енергії споживачами електропостачальника, крім обсягів споживання електричної енергії споживачами, оператором системи яких є ОСП;
для електропостачальників, які постачають електричну енергію споживачам, оператором системи яких є ОСП, та які відповідно до договору електропостачальника про надання послуг з передачі електричної енергії (укладеного відповідно до Правил роздрібного ринку) оплачують послуги з передачі електричної енергії ОСП через електропостачальника, - на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами електропостачальника;
для споживачів електричної енергії, які купують електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, незалежно від точки приєднання - на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами (з урахуванням втрат електричної енергії в мережах споживача);
для споживачів електричної енергії, оператором системи яких є ОСП, які купують електричну енергію в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку та відповідно до договору споживача про надання послуг з передачі електричної енергії самостійно (напряму) оплачують послуги з передачі електричної енергії ОСП, - на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами по точках приєднання, по яких оператором системи є ОСП (з урахуванням втрат електричної енергії в мережах споживача);
для виробників електричної енергії - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії та обсягів електричної енергії для забезпечення власних потреб електричних станцій, що заживлені від мереж ОСР/ОСП, а також власних потреб електричних станцій у випадку відсутності генерації;
для трейдерів - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії.
З цією метою використовуються дані комерційного обліку Адміністратора комерційного обліку»;
2. у главі 6: 
1) абзац четвертий пункту 6.2 замінено двома абзацами такого змісту:
«трейдером/електропостачальником/виробником, що здійснює імпорт та/або експорт електричної енергії в обсягах імпорту/експорту електричної енергії;
споживачем, для якого оператором системи є ОСП.».
У зв`язку з цим абзац п`ятий постановлено вважати абзацом шостим;
2) пункт 6.5 доповнено новими абзацами такого змісту:
«Обсяг послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління визначається:
для виробників - як обсяг відпущеної електричної енергії, обсяг імпорту та/або експорту електричної енергії;
для операторів систем розподілу - як обсяг розподіленої електричної енергії, обсяг купівлі електричної енергії для компенсації технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами оператора системи розподілу та обсяг електричної енергії для господарчих потреб ОСР;
для споживачів, оператором системи яких є ОСП, - як обсяг спожитої електричної енергії;
для електропостачальників та трейдерів - як обсяг імпорту та/або експорту електричної енергії.
Для визначення обсягу наданої послуги використовуються дані обліку Адміністратора комерційного обліку.
Споживачі, електроустановки яких приєднані до мереж ОСР, окремо не сплачують послугу з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління».
З метою приведення у відповідність типових договорів з надання послуг з передачі та послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління зміненим положенням КСП, НКРЕКП були також затверджені зміни до типових договорів, які є додатками 5 та 6 до КСП.
Зазначеними змінами до КСП встановлено обов`язковість оплати експортерами та імпортерами тарифу на диспетчерське (оперативно-технологічне) управління та експортерами тарифу на передачу електричної енергії, виходячи із обсягу експорту та/або імпорту електричної енергії.
Постанова НКРЕКП від 07.02.2020 №360 в оскаржуваній частині була предметом судового розгляду у справі №640/3041/20 за позовом Акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 у справі №640/3041/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2020, позов Акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» було задоволено: постанову НКРЕКП від 07.02.2020 №360 в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі визнано протиправною та нечинною з моменту прийняття. 
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08.09.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2020 у справі №640/3041/20 скасовано; ухвалено нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позову.
ТОВ «ЛЕ ТРЕЙДІНГ УКРАЇНА» як діючий експортер та імпортер електричної енергії, наполягаючи на невідповідності постанови НКРЕКП від 07.02.2020 №360 Закону №2019-VIII та взятим на себе Україною міжнародним зобов`язанням, звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовом про визнання її протиправною та нечинною.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з невідповідності оскаржуваних положень постанови НКРЕКП від 07.012.2020 №360 вимогам статті 41 Договору про заснування ЕС, за змістом яких встановлено заборону мита, а також заходів, що мають подібний результат, щодо імпорту та експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі.
При цьому суд першої інстанції із посиланням на зміст листів Секретаріату ЕС від 30.01.2020 №UA/O/01/30-01-2020 та від 28.02.2020 №REG-UA/O/dbu/01/28-02-2020, які містять, у тому числі, відсилку до рішення Суду Європейського Союзу у справі №С-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018, вказав, що встановлена оскаржуваною постановою НКРЕКП плата за передачу щодо обсягів експортованої електричної енергії є за своєю природою та з урахуванням її структури такою, що має розцінюватися саме як захід, який є подібним до мита. 
При обґрунтуванні зазначеного висновку судом першої інстанції враховано позицію Великої Палати Верховного Суду, що викладена у постанові від 03.08.2022 у справі №910/9627/20, за змістом якої Закон №2019-VIII покладає на суди обов`язок при застосуванні його норм враховувати рішення Суду ЄС (Європейського Суду, Загального Суду), прецедентне право якого також є обов`язковим і для Секретаріату ЕС, який відповідно до розділу V Договору про заснування Енергетичного Співтовариства віднесений до його інституцій і який спостерігає за виконанням сторонами взятих на себе за цим договором зобов`язань. При цьому суд першої інстанції зазначив, що під час вирішення тотожних спорів суди мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду.
Крім того, посилаючись на діючу підприємницьку діяльність позивача, що полягає у трейдерській діяльності на ринку електричної енергії, а також предмет регулювання постанови НКРЕКП від 07.02.2020 №360, суд першої інстанцій дійшов висновку, що оскаржувана постанова є нормативно-правовим актом, що застосовується у правовідносинах з ТОВ «ЛЕ ТРЕЙДІНГ УКРАЇНА», а відтак позивач має право на звернення з цим позовом до суду відповідно до положень частини другої статті 264 КАС України.
Визнаючи оскаржувану в частині постанову протиправною та нечинною з моменту прийняття, суд першої інстанції керувався положеннями пункту 10 частини другої статті 245 КАС України, відповідно до яких суду надано право прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів, а також положеннями статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту), згідно з якими під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків та дає найбільший ефект.
Апеляційна скарга Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг мотивована неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. 
Відповідачем наголошено, що висновок суду першої інстанції про поширення на позивача дії постанови НКРЕКП від 07.02.2020 №360 ґрунтується на доказах, одержаних із порушенням порядку їх подання, оскільки всупереч положенням статті 79 КАС України зазначені докази були долучені до пояснень ТОВ «ЛЕ ТРЕЙДІНГ УКРАЇНА» від 27.01.2022, а не до позовної заяви. Також зазначено, що копії таких доказів не були заздалегідь надіслані НКРЕКП. Апелянт наполягає, що матеріали справи не містять належних, допустимих та достовірних доказів, які підтверджували б реальне порушення прав і законних інтересів позивача та вказували б на існування будь-якого реального впливу на його права та інтереси у зв`язку з прийняттям НКРЕКП постанови від 07.02.2020 №360.
Також представником НКРЕКП зауважено на необґрунтованості посилання суду першої інстанції під час розгляду справи виключно на правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі №910/9627/20, та безпідставності неврахування судом першої інстанції правових позицій, викладених Верховним Судом у постанові від 08.09.2021 у справі №640/3041/20 за позовом Акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» до НКРЕКП про визнання протиправною та нечинною постанови від 07.02.2020 №360.
Відповідачем зазначено, що постанова Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі №910/9627/20 не є судовим рішенням у подібних правовідносинах, оскільки підстави позову, предмет спору та зміст позовних вимог у справі №910/9627/20 не є аналогічними справі, що розглядається, позаяк справа №640/3041/20 містить аналогічний із вказаною справою предмет спору, підстави позову та зміст позовних вимог. 
Скаржником наголошено, що у постанові від 08.09.2021 у справі №640/3041/20 Верховний Суд відхилив посилання позивача на висновки, зроблені у рішенні суду Європейського союзу у справі №C-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018 щодо тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС, оскільки вказане рішення не є джерелом права, яке застосовується адміністративним судом в розумінні статті 9 Конституції України та статті 7 КАС України, а також вказав на рекомендаційний характер повідомлень, які містяться в листах Секретаріату Енергетичного Співтовариства. Апелянт наголосив, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі №910/9627/20 не зазначала про відступ від вказаної позиції Верховного Суду, як і не розглядала питання законності встановлення для позивача плати за передачу електроенергії.
Представником НКРЕКП також зауважено, що аналізуючи правову проблему щодо реалізації актів Енергетичного співтовариства у національному законодавстві України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі №910/9627/20 не зробила конкретного висновку щодо того, як у часі здійснюється імплементація Договору про заснування Енергетичного співтовариства, попри те, що самим Договором передбачена можливість співіснування окремих механізмів національного регулювання ринку електроенергетики і правил ринку Енергетичного співтовариства. 
Крім того, апелянтом наголошено, що висновки, які напрацьовані Судом ЄС у рішенні у справі №C-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018, стосуються положень статей 28, 30 Договору про функціонування Європейського Союзу та не можуть бути застосовані за аналогією до положень статті 41 Договору про заснування ЕС.
Також зазначено, що оплата послуг з постачання електроенергії не може вважатися новим платежем чи фіскальним збором, накладення якого на учасника ринку заборонено статтею 41 Договору про заснування ЕС, оскільки така плата існувала і на момент ратифікації Україною цього міжнародного договору у 2010 році. 
Наголошено, що послуги з передачі електроенергії та з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління сплачуються усіма учасниками внутрішнього ринку, у зв`язку з чим вони не можуть бути розцінені як додаткові платежі, пов`язані з імпортом або експортом товару.
Вказано на недотриманні судом першої інстанції положень частини другої статті 265 КАС України, відповідно до якої нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.
Апеляційна скарга ПАТ «УКРЕНЕРО» також мотивована порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
НЕК «УКРЕНЕРГО» наголошує на безпідставному неврахуванні судом першої інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 08.09.2021 у справі №640/3041/20 за позовом Акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» до НКРЕКП про визнання протиправною та нечинною постанови від 07.02.2020 №360.
Зазначає, що постанова Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі №910/9627/20 не є судовим рішенням у подібних правовідносинах, а отже не є обов`язковою для врахування судом при прийнятті рішення. 
Також апелянтом зазначено про відсутність в оскаржуваному рішенні висновку про порушення постановою НКРЕКП №360 будь-яких прав позивача, а також зауважено на недотриманні судом першої інстанції при прийнятті судового рішення вимог частини другої статті 265 КАС України. 
Під час розгляду апеляційних скарг колегія суддів апеляційного суду враховує приписи частини першої статті 308 КАС України, відповідно до яких суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги щодо недоведеності з боку позивача наявності факту порушення його прав та законних інтересів у зв`язку з прийняттям НКРЕКП оскаржуваної постанови, колегія суддів виходить з наступного. 
Відповідно до усталеної судової практики обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду; порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення; вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача; під час розгляду кожної справи суд повинен встановити чи має місце порушення прав та інтересів позивача, адже без цього не можна виконати завдання судочинства (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі №802/2474/17-а та постанови Верховного Суду від 10.02.2021 у справі №640/14623/20, від 18.03.2021 у справі №826/3932/17, від 19.05.2021 у справі №826/13229/16, від 21.12.2021 у справі №370/2759/18).
Крім того, у постановах Верховного Суду від 31.07.2018 у справі №826/11415/16, від 02.11.2018 у справі №826/22323/15, від 22.11.2018 у справі №826/14323/16 та від 14.02.2019 у справі №820/10582/15 сформований висновок, відповідно до якого адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин, тобто для задоволення позову адміністративний суд повинен установити, що в зв`язку з прийняттям рішення чи вчиненням дій (допущення бездіяльності) суб`єктом владних повноважень порушуються права, свободи чи охоронювані законом інтереси позивача; підставами для визнання протиправним та скасування рішення суб`єкта владних повноважень є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт.
У Рішенні від 1 грудня 2004 року у справі №18-рп/2004 (справа про охоронюваний законом інтерес) Конституційним Судом України розтлумачено поняття «охоронюваний законом інтерес», що вживається у законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «права», а саме зазначено, що цей термін треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.
Предметом переданого на вирішення суду спору є законність постанови НКРЕКП від 07.02.2020 №360 про внесення змін до Кодексу систем передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309, яка є нормативно-правовим актом, що не заперечується сторонами. 
Особливості провадження у справах щодо оскарження нормативно-правових актів суб`єктів вданих повноважень регламентовані положеннями статті 264 КАС України.
Відповідно до частини другої статті 264 КАС України право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб`єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.
Згідно з пунктом 10 частини п`ятої статті 160 КАС України в позовній заяві у справах щодо оскарження нормативно-правових актів зазначаються відомості про застосування оскаржуваного нормативно-правового акта до позивача або належність позивача до суб`єктів правовідносин, у яких застосовується або буде застосовано цей акт.
Акт вважається застосованим до певної особи, якщо на його підставі іншими особами вчинені дії, прийняті рішення, чи має місце бездіяльність. Застосуванням нормативно-правового акта до особи є також виникнення на підставі цього акта правовідносин, які покладають на особу певні права чи обов`язки.
Особа є суб`єктом правовідносин, в яких буде застосовано нормативно-правовий акт, якщо вона безпосередньо є учасником правовідносин, для врегулювання яких прийнято нормативно-правовий акт.
Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 4 березня 2020 року у справі №826/26884/15.
Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ «ЛЕ ТРЕЙДІНГ УКРАЇНА» є учасником ринку електричної енергії та здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності), виданої згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.11.2019 №2356 «Про видачу ліцензії з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності) ТОВ «ЛЕ ТРЕЙДІНГ УКРАЇНА».
Оскаржуваними змінами, зокрема, розширений перелік суб`єктів, з якими ОСП укладає договори з передачі електричної енергії та з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, шляхом включення до таких суб`єктів трейдерів/електропостачальників/виробників, що здійснюють експорт електричної енергії (для послуг з передачі) та трейдерів/електропостачальників/виробників, що здійснюють експорт та/або експорт електричної енергії (для послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління), а також запроваджений механізм визначення обсягу послуг, які є складовою тарифу на зазначені послуги, виходячи з обсягу імпорту та/або експорту електричної енергії.
Судом апеляційної інстанції також встановлено, що позивачем до матеріалів позовної заяви на виконання пункту 10 частини п`ятої статті 160 КАС України було долучено копію постанови відповідача від 14.11.2019 №2356 «Про видачу ліцензії з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності) ТОВ «ЛЕ ТРЕЙДІНГ УКРАЇНА».
За вказаних обставин, доводи скаржників про те, що станом на час звернення до суду з позовом ТОВ «ЛЕ ТРЕЙДІНГ УКРАЇНА» не надало належних доказів на підтвердження факту порушеного права, є безпідставними, оскільки процесуальний закон (частина друга статті 264 КАС України) в даному випадку не пов`язує звернення до суду виключно із фактом порушення права, позаяк визначає право особи на звернення до суду до настання події, з якою може бути пов`язано таке порушення.
Зазначена позиція суду відповідає позиції Верховного Суду, що викладена у постанові від 28.07.2022 у справі №640/31850/20.
Окрім того, з наявної у справі довідки про стан розрахунків за послуги з передачі електричної енергії із суб`єктами, що здійснюють експорт електричної енергії від 14.08.2020 №01/29515 вбачається, що ТОВ «ЛЕ ТРЕЙДІНГ УКРАЇНА» є суб`єктом господарювання, що здійснює експорт електричної енергії. 
Доводи апеляційних скарг про порушення судом першої інстанції положень статті 79 КАС України з посиланням на те, що зазначену довідку позивачем долучено, а судом прийнято з порушенням порядку подання доказів, а саме долучено не до позовної заяви, а під час розгляду справи - не заслуговують на увагу. 
Процесуальним законом саме на суд покладений обов`язок офіційного з`ясування всіх обставин справи, що зобов`язує суд вживати всіх необхідних заходів для його виконання поряд зі змагальністю та диспозитивністю судового процесу. 
Отже, долучення судом першої інстанції вказаної довідки як доказу у справі є наслідком реалізації повноважень суду на з`ясування усіх обставин справи. 
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскаржувана постанова є нормативно-правовим актом, що застосовується у правовідносинах з ТОВ «ЛЕ ТРЕЙДІНГ УКРАЇНА», а відтак позивач має право на звернення до суду з цим позовом відповідно до частини другої статті 264 КАС України.
Аналізуючи доводи апеляційних скарг щодо порушення судом першої інстанції норм матеріального права при наданні оцінки законності постанови НКРЕКП від 07.02.2020 №360, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до частини першої статті 7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
11.06.2017 набув чинності Закон України від 13 квітня 2017 року №2019-VIII «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон № 2019-VIII у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), який визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.
Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2019-VIII основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження цього Закону, зокрема: 1) правилами ринку, які, в тому числі, визначають правила функціонування балансуючого ринку та ринку допоміжних послуг; 2) правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку; 3) кодексом системи передачі, кодексом систем розподілу; 4) кодексом комерційного обліку; 5) правилами роздрібного ринку; 6) іншими нормативно-правовими актами.
Правила ринку, кодекс системи передачі та кодекс комерційного обліку розробляються і адмініструються оператором системи передачі та затверджуються Регулятором.
Згідно з абзацом першим частини шостої статті 2 Закону №2019-VIII Кодекс системи передачі та кодекс систем розподілу визначають, зокрема, порядок планування розвитку системи передачі та систем розподілу; умови та порядок доступу до системи передачі/розподілу, умови та порядок приєднання до системи передачі/розподілу, характеристики та порядок надання допоміжних послуг оператору системи передачі, порядок оперативного планування; порядок управління та експлуатації системи в нормальних та аварійних режимах; стандарти операційної безпеки, критерії, що застосовуються оператором системи передачі для диспетчеризації генеруючих потужностей та використання міждержавних перетинів, порядок диспетчеризації розподіленої генерації та умови надання пріоритетності об`єктам електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії.
Відповідно до пункту 4 частини третьої статті 6 Закону №2019-VIII до повноважень Регулятора на ринку електричної енергії належать: затвердження правил ринку, правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, кодексу системи передачі, кодексу систем розподілу, кодексу комерційного обліку, правил роздрібного ринку, правил управління обмеженнями та порядку розподілу пропускної спроможності міждержавних перетинів, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.
У розумінні Закону №2019-VIII Регулятором є НКРЕКП (пункт 72 частини першої статті 1 Закону №2019-VIII).
Частиною першою статті 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 №1540-VIII в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон №1540-VIII) встановлено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до частини першої статті 3 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Згідно з пунктом 1 частини другої статті 3 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, зокрема, нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом.
Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом (частина третя статті 3 Закону №1540-VIII).
Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 14 Закону №1540-VIII Регулятор на своїх засіданнях приймає нормативно-правові акти з питань, що належать до його компетенції. 
Рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою (абзац третій частини п`ятої статті 14 Закону №1540-VIII).
Таким чином, постанова НКРЕКП від 07.02.2020 №360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» в оскаржуваній частині прийнята відповідачем на реалізацію повноважень, наданих Законами України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та «Про ринок електричної енергії» в частині затвердження Кодексу систем передачі.
Відповідно до пунктів 8, 10 частини першої статті 4 Закону №2019-VIII учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема, про надання послуг з передачі; про надання послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління.
Пунктами 18, 60 частини першої статті 1 Закону №2019-VIII встановлено, що диспетчерське управління - це оперативно-технологічне управління об`єднаною енергетичною системою України із забезпеченням надійного і безперебійного постачання електричної енергії споживачам з додержанням вимог енергетичної безпеки; передача електричної енергії (далі - передача) - це транспортування електричної енергії електричними мережами оператора системи передачі від електричних станцій до пунктів підключення систем розподілу та електроустановок споживання (не включаючи постачання електричної енергії), а також міждержавними лініями.
Згідно з пунктами 3, 7 статті 33 Закону №2019-VIII оператор системи передачі надає послуги з передачі електричної енергії на недискримінаційних засадах відповідно до вимог, встановлених цим Законом та кодексом системи передачі, з дотриманням встановлених показників якості надання послуг, а також здійснює диспетчерське (оперативно-технологічне) управління режимами роботи ОЕС України відповідно до цього Закону, кодексу системи передачі та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.
Відповідно до частини шостої статті 2 Закону №2019-VIII кодекс системи передачі та кодекс систем розподілу визначають, зокрема, порядок планування розвитку системи передачі та систем розподілу; умови та порядок доступу до системи передачі/розподілу, умови та порядок приєднання до системи передачі/розподілу, характеристики та порядок надання допоміжних послуг оператору системи передачі, порядок оперативного планування; порядок управління та експлуатації системи в нормальних та аварійних режимах; стандарти операційної безпеки, критерії, що застосовуються оператором системи передачі для диспетчеризації генеруючих потужностей та використання міждержавних перетинів, порядок диспетчеризації розподіленої генерації та умови надання пріоритетності об`єктам електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії.
Згідно з пунктом 1.2 глави 1 розділу ХІ КСП послуги з передачі електричної енергії та з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління надаються на договірних засадах на основі типових договорів згідно з порядком, визначеним цим Кодексом. Типові форми договорів про надання послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління та про надання послуг з передачі електричної енергії наведені в додатках 5 та 6 до цього Кодексу відповідно.
Доступ до системи передачі надається Користувачу лише на підставі укладеного договору про надання послуг з передачі електричної енергії. Діяльність на ринку електричної енергії без укладення договору про надання послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління у випадках, передбачених цим Кодексом, не допускається (пункт 1.3 глави 1 розділу ХІ КСП).
Постановою НКРЕКП від 07.02.2020 №360 розширений перелік суб`єктів, з якими ОСП укладає договори з передачі електричної енергії та з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, шляхом включення до таких суб`єктів трейдерів/електропостачальників/виробників, що здійснюють експорт електричної енергії (для послуг з передачі) та трейдерів/електропостачальників/виробників, що здійснюють експорт та/або експорт електричної енергії (для послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління), а також запроваджений механізм визначення обсягу послуг, які є складовою тарифу на зазначені послуги, виходячи з обсягу імпорту та/або експорту електричної енергії.
Суд першої інстанції за результатами розгляду справи дійшов висновку, що зміни, внесені до Кодексу системи передачі оскаржуваними положеннями постанови від НКРЕКП від 07.02.2020 №360 не відповідають положенням міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Україною, а саме: вимогам статті 41 Договору про заснування ЕС. 
Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції у розрізі доводів апеляційних скарг НКРЕКП та НЕК «УКРЕНЕРГО» щодо помилковості зазначеного висновку суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного. 
Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. 
24.09.2010 Україна приєдналась до Договору про заснування ЕС (приєднання набрало чинності 01.02.2011), завдання якого згідно зі статтею 2 полягає в організації зв`язків між Сторонами й створенні правової та економічної бази стосовно енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі.
Згідно зі статтею 3 Договору про заснування ЕС для цілей статті 2 Договору діяльність ЕС охоплює:
a) запровадження Договірними Сторонами нормативно-правової бази Європейського Співтовариства з енергетики, навколишнього середовища, конкурентної політики та відновлюваних джерел енергії, як описано у розділі II Договору про ЕС, що враховує як інституційну структуру Енергетичного Співтовариства, так і конкретну ситуацію в кожній з Договірних Сторін (далі - розширення дії нормативно-правової бази Європейського Співтовариства), як описано в розділі II Договору про ЕС;
b) установлення певної регуляторної системи, що дозволяє ефективне функціонування ринків енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, на територіях Договірних Сторін і частині території Європейського Співтовариства та охоплює створення єдиного механізму транскордонної передачі та (або) транспортування енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, й здійснення нагляду за одностороннім дотриманням заходів з безпеки (далі - механізм функціонування ринків енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі), як описано в розділі III Договору про ЕС;
c) створення Сторонами ринку енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, без внутрішніх кордонів, у тому числі координацію взаємодопомоги у разі серйозних порушень у функціонуванні енергетичних мереж або зовнішніх пошкоджень, яка може охоплювати досягнення спільної енергетичної зовнішньоторговельної політики (далі - створення єдиного енергетичного ринку), як описано в розділі IV Договору про ЕС.
Згідно зі статтею 5 Договору про заснування ЕС Енергетичне Співтовариство дотримуватиметься нормативно-правової бази Європейського Співтовариства, описаної в розділі II, що враховує як інституційну структуру цього Договору, так і конкретні умови кожної з Договірних Сторін з урахуванням необхідності забезпечення високого рівня захисту інвестицій та їхнього найоптимальнішого залучення.
При цьому, за статтею 11 Договору про ЕС, яка міститься у розділі ІІ, «нормативно-правова база Європейського Співтовариства з енергетики» для цілей цього Договору означають: i) директиву Європейського парламенту й Ради Європи 2003/54/EC від 26 червня 2003 року стосовно загальних засад функціонування внутрішнього ринку електроенергії, ii) директиву Європейського парламенту й Ради Європи 2003/55/EC від 26 червня 2003 року стосовно загальних засад функціонування внутрішнього ринку природного газу та iii) постанову Європейського парламенту й Ради Європи 1228/2003/EC від 26 червня 2003 року стосовно умов доступу до мережі транскордонної передачі електроенергії.
Відповідно до статті 1 Протоколу про приєднання України до Договору про заснування ЕС (ратифікований Законом від 15.12.2010, який набрав чинності 30.01.2011) Україна приєднується до Договору про заснування Енергетичного Співтовариства як Договірна Сторона відповідно до термінів та строків, викладених у Рішенні Ради Міністрів Енергетичного Співтовариства від 18.12.2009 про приєднання України до Договору про заснування Енергетичного Співтовариства (Рішення 2009/04/MC-EnC), як це зазначено нижче в цьому Протоколі.
Якщо іншого не зазначено в цьому Протоколі, на дату приєднання, Україні надаються всі права, надані Договірним Сторонам, і вона виконує всі зобов`язання, покладені на Договірні Сторони Договором і всіма Рішеннями та Процедурними актами, прийнятими під час застосування Договору із часу набрання ним чинності.
Таким чином, приєднавшись до Договору про заснування ЕС, Україна взяла на себе зобов`язання дотримуватися встановлених цим Договором положень та нормативно-правової бази щодо передачі енергопродуктів та матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, що згідно у контексті Договору також враховує і інституційну структуру Договору. 
Стаття 41 Договору про заснування ЕС визначає, що мита й кількісні обмеження імпорту й експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, і всі заходи, що мають подібний результат, між Сторонами забороняються. Ця заборона застосовується також до мит фіскального характеру.
Пункт 1 (статті 41) не виключає кількісних обмежень або заходів, що мають подібний результат, виправданих на підставі державної політики або державної безпеки, захистом здоров`я та життя людей, тварин або рослин чи захистом промислової та комерційної власності. Такі обмеження або заходи, проте, не є засобами довільної дискримінації або прихованого обмеження торгівлі між Сторонами.
Наведена норма є обов`язковою для України як для сторони Договору про заснування ЕС і підлягає застосуванню відповідно до статті 9 Конституції України та Закону України «Про міжнародні договори України».
Відповідно до абзацу другого частини шостої статті 2 Закону №2019-VIII Кодекс системи передачі має відповідати вимогам нормативно-правових актів Енергетичного Співтовариства, до яких за змістом положень статті 11 Договору про заснування ЕС також віднесена Директива 2003/54/EC від 26.06.2003 стосовно загальних засад функціонування внутрішнього ринку електроенергії.
За змістом положень глави V «Секретаріат» розділу V «Інституції Енергетичного Співтовариства» Секретаріат ЕС визначений як складова інституційної структури Енергетичного Співтовариства.
В матеріалах справи наявне повідомлення Секретаріату ЕС від 28.05.2020 (Compliance Note, CN 01/2020, Ukraine - electricity transmission and dispatch tariff with respect to the tariffs for export and import), який розглядав постанову НКРЕКП від 22.04.2019 №585 «Про затвердження Порядку встановлення (формування) тарифу на послуги з передачі електричної енергії» та постанову НКРЕКП від 22.04.2019 №586 «Про затвердження Порядку формування тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технічного) управління» у розрізі положень статті 41 Договору про ЕС. Текст повідомлення англійською мовою доступний за посиланням https://www.energy-community.org/dam/jcr:a59ad09b-1728-46f8-a2ed-01a5772d54a6/ECS_CN012020.pdf. Також він міститься у матеріалах справи із засвідченим перекладом.
Вирішуючи питання щодо обов`язковості врахування судом при розгляді даної справи висновків, що містяться у повідомленні Секретаріату ЕС від 28.05.2020, колегія суддів виходить з наступного.
Абзацом другим частини першої статті 2 Закону №2019-VIII передбачено, що на виконання зобов`язань України за Договором про заснування ЕС та Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, цей Закон спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме Директиви 2009/72/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку електричної енергії та про скасування Директиви 2003/54/ЄС, Регламенту (ЄС) 714/2009 про умови доступу до мережі транскордонного обміну електроенергією та скасування Регламенту (ЄС) 1228/2003, Директиви 2005/89/ЄС про заходи для забезпечення безпеки інвестування до системи електропостачання та інфраструктури.
Згідно з частиною одинадцятою статті 2 Закону №2019-VIII суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті.
Відповідно до статті 94 Договору про заснування ЕС його інституції (до яких Розділом V Договору віднесено також Секретаріат) тлумачать будь-який термін чи інше поняття, використані в цьому Договорі як такі, що походять із законодавства Європейського Співтовариства відповідно до прецедентного права Суду (Європейський Суд як він поіменований у частині одинадцятій статті 2 Закону про РЕ) чи Суду першої інстанції Європейських Співтовариств (актуальна назва Загальний Суд, як він також поіменований у частині одинадцятій статті 2 Закону про РЕ).
За результатом аналізу наведених положень, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що правозастосовча практика Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу, як і практика Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону №2019-VIII, є обов`язковою для врахування як суб`єктами владних повноважень, так і судами під час застосування положень Закону №2019-VIII.
Колегія суддів апеляційного суду зауважує, що ратифікувавши Договір про заснування Енергетичного Співтовариства, Україна уповноважила Секретаріат Енергетичного Співтовариства на оцінку правомірності дій України, як сторони Договору про заснування Енергетичного Співтовариства.
За змістом статті 67 Договору про заснування ЕС Секретаріат, зокрема, спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів, а також може виконувати інші завдання, покладені на нього цим Договором або процедурним актом Ради Міністрів, за винятком повноваження вживати заходів, а також приймає процедурні акти.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі №910/9627/20 зазначила, що «зважаючи на те, що за приписами пункту b) статті 67 Договору про заснування ЕС Секретаріат спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів, значення мають висновки Секретаріату, які містять оцінку виконання Сторонами Договору своїх зобов`язань за ним. Те, що наведеною вище нормою передбачено подання Секретаріатом щорічних звітів Раді Міністрів, не означає, що його офіційні висновки, оформлені іншим чином, ніж щорічний звіт, не можуть бути взяті до уваги з метою встановлення змісту актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону про РЕ, та застосування положень Договору про заснування ЕС судами».
Колегія суддів апеляційного суду враховує, що зазначений правовий висновок Великої Палати Верховного Суду є відмінним від правової позиції Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, що викладена у постанові від 08.09.2021 у справі №640/3041/20, згідно з якою колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду вказала, що повідомлення, які містяться в листах Секретаріату ЕС, носять лише рекомендаційний та інформативний характер, а Рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic щодо тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС не є джерелом права та не є релевантними правовідносинам у цій справі. 
У розрізі наведеного, аналізуючи доводи апеляційних скарг щодо безпідставного застосування судом першої інстанції правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі №910/9627/20 та необґрунтованого неврахування правових висновків Верховного Суду, що сформовані за результатами розгляду справи №640/3041/20, яка є аналогічною справі, що розглядається, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне відмітити наступне. 
Пунктом 4 частини четвертої статті 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 №1402-VIII (далі - Закон №1402-VIII) закріплений принцип єдності судової практики - як один із тих, що має забезпечувати єдність судової системи.
Єдність та сталість судової практики мають сприяти її прогнозованості, втіленню принципу юридичної визначеності (res judicata) та реалізації доктрини сталості правосуддя (jurisprudence canstante). 
За змістом частини першої статті 36 Закону №1402-VIII забезпечення сталості та єдності судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом, покладено на Верховний Суд, який є найвищим судом у системі судоустрою України.
КРЄС у Висновку № 20 (2017) також підкреслив (пункт 24) важливість існування механізмів, здатних виправляти непослідовності практики суду. Такі інструменти можуть включати, наприклад, звернення до великих палат або більших колегій, коли практика стає неоднаковою або коли можливим є скасування попереднього прецеденту.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина п`ята статті 242 КАС України).
У складі Верховного Суду діють: 1) Велика Палата Верховного Суду; 2) Касаційний адміністративний суд; 3) Касаційний господарський суд; 4) Касаційний кримінальний суд; 5) Касаційний цивільний суд (частина друга статті 37 Закону №1402-VIII). У кожному касаційному суді утворюються судові палати з розгляду окремих категорій справ з урахуванням спеціалізації суддів (частина четверта статті 37 Закону №1402-VIII). 
Відповідно до частини дев`ятої статті 33 КАС України у визначених цим Кодексом випадках перегляд судових рішень судом касаційної інстанції здійснюється судовою палатою Касаційного адміністративного суду (палатою), об`єднаною палатою Касаційного адміністративного суду (об`єднаною палатою) або Великою Палатою Верховного Суду (Великою Палатою).
Аналогічні за змістом положення у розрізі господарського судочинства містяться у частині п`ятій статті 33 Господарського процесуального кодексу України. 
Законом №1402-VIII не визначена ієрархія судових рішень Верховного Суду за критерієм їх пріоритетності в залежності від складу Верховного Суду, яким вони ухвалені. 
Водночас, Велика Палата Верховного Суду як постійно діючий колегіальний орган у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права (пункт 1 частини другої статті 45 Закону №1402-VIII). 
Однією із визначених процесуальних законом підстав для прийняття справи Великою Палатою Верховного Суду до свого провадження є те, що справа містить виключну правову проблему. Її передача на вирішення саме Великої Палати Верховного Суду необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики. 
Спір у даній справі, хоч і не є тотожним за предметом спору у справі №910/9627/20, втім виник з подібних правовідносин, що пов`язані із встановленням плати за передачу електричної енергії та за диспетчерське (оперативно-технологічне) управління та які регулюються одними і тими ж нормами права, зокрема, Договором про заснування ЕС, Законом №2019-VIII, Кодексом систем передачі, актами законодавства Європейського Союзу у сфері енергетики. 
Судом апеляційної інстанції встановлено, що постанова від 03.08.2022 у справі №910/9627/20 ухвалена Великою Палатою Верховного Суду як судом касаційної інстанції у зв`язку з передачею на її розгляд вказаної справи ухвалою колегії суддів Касаційного господарського суду Верховного Суду від 22.09.2021 як справи, яка містить виключну правову проблему (частина п`ята статті 302 ГПК України).
При цьому необхідність такої передачі Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду обґрунтував саме наявністю протилежних висновків судів різних юрисдикцій щодо необхідності застосування актів законодавства Європейського Союзу у спірних правовідносинах (частина одинадцята статті 2 Закону про РЕ); щодо правового статусу повідомлень, які містяться в листах Секретаріату ЕС та обов`язковості його висновку про те, що «встановлення плати за передачу електричної енергії та за диспетчерське (оперативно-технологічне) управління суперечить положенням статті 41 Договору про ЕС», у зв`язку з чим дійшли суперечливих висновків щодо дотримання міжнародних зобов`язань України при здійсненні нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії.
Так, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в ухвалі від 22.09.2021 зауважив, що у постановах від 08.06.2021 у справі № 910/8044/20 та від 04.02.2021 у справі № 914/935/20 Верховний Суд зробив висновок, що нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії порушує міжнародні зобов`язання України. У цих справах Верховний Суд взяв до уваги Рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic щодо тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС, в якій суд зробив висновок, що закріплення плати за передачу при здійсненні експортних операцій є заходом, еквівалентним до мита, оскільки таким заходом є будь-яка грошова плата, якою б малою вона не була, та не залежно від її призначення та способу застосування, що накладається в односторонньому порядку на товари через те, що вони перетинають кордон, і яка не є митом у строгому розумінні. Суди також враховували висновок Секретаріату ЕС про те, що встановлення плати за передачу електричної енергії та за диспетчерське (оперативно-технологічне) управління суперечить положенням статті 41 Договору про ЕС.
Водночас 08.09.2021 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду ухвалив постанову у справі №640/3041/20, в якій зробив протилежні висновки і вказав, що повідомлення, які містяться в листах Секретаріату ЕС, носять лише рекомендаційний та інформативний характер (пункт 40 постанови); послуги з передачі електроенергії та з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління сплачуються усіма учасниками внутрішнього ринку енергетики, тому вони не можуть бути розцінені станом на сьогодні як додаткові платежі (пункт 48); Рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic щодо тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС не враховується, оскільки не є джерелом права, стосувалось країни - члена Європейского Союзу та правовідносин, які не є релевантними правовідносинам у цій справі (пункти 49- 52). При цьому Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду, на відміну від Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, при вирішенні питання щодо врахування правозастосовної практики Суду ЄС не застосував норму частини одинадцятої статті 2 Закону про РЕ.
Вирішуючи передану на її розгляд виключну правову проблему Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 №910/9627/20 дійшла наступних правових висновків: 
«Згідно з частиною одинадцятою статті 2 Закону про РЕ суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті» (пункт 9.1 постанови); 
«Зважаючи на те, що за приписами пункту b) статті 67 Договору про ЕС Секретаріат спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів, значення мають висновки Секретаріату, які містять оцінку виконання Сторонами Договору своїх зобов`язань за ним. Те, що наведеною вище нормою передбачено подання Секретаріатом щорічних звітів Раді Міністрів, не означає, що його офіційні висновки, оформлені іншим чином, ніж щорічний звіт, не можуть бути взяті до уваги з метою встановлення змісту актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону про РЕ, та застосування положень Договору про ЕС судами» (пункт 9.2 постанови);
«Рішення Суду ЄС належить розцінювати як таке, що дозволяє встановити зміст положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону про РЕ. Подібно до практики застосування рішень ЄСПЛ, врахуванню підлягають принципи, що випливають із його рішень щодо подібних питань, навіть якщо вони стосуються інших держав» (пункт 9.3 постанови).
Враховуючи викладене, зважаючи на те, що постанова Верховного Суду від 03.08.2022 ухвалена Великою Палатою Верховного Суду за результатами розгляду справи, що передана на її розгляд як справа, що містить виключну правову проблему і її розгляд Великою Палатою Верховного Суду був необхідним для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики; враховуючи те, що передача справи №910/9627/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду обґрунтовувана наявністю протилежних висновків Верховного Суду, серед яких - висновок, викладений у постанові Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 08.09.2021 у справі №640/3041/20, колегія суддів апеляційного суду з метою забезпечення належної реалізації принципу юридичної визначеності, єдності судової системи та сталості правосуддя при розгляді даної справи при застосуванні норм права, щодо яких наявні протилежні висновки Верховного Суду, що викладені у постановах від 08.09.2021 №640/3041/20 та від 03.08.2022 №910/9627/20, застосовує правові висновки Великої Палати Верховного Суду (постанова від 03.08.2022 №910/9627/20); при застосуванні норм права, щодо яких відсутні протилежні висновки, суд апеляційної інстанції, відповідно, враховує ту постанову Верховного Суду, в якій викладений той чи інший висновок. 
Враховуючи викладене, у розрізі справи, що розглядається, колегія суддів при вирішенні питання щодо обов`язковості висновків, що містяться у повідомленні Секретаріату ЕС від 28.05.2020, керуються правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 03.08.2022 №910/9627/20, у зв`язку з чим зазначає про обов`язковість врахування судом при застосуванні положень Договору про ЕС тих висновків Секретаріату ЕС, які містять оцінку виконання Сторонами Договору своїх зобов`язань та які дозволяють встановити зміст актів законодавства Європейського Союзу, що зазначені у статті 2 Закону №2019-VIII.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що у повідомленні Секретаріату ЕС від 28.05.2020 (Compliance Note, CN 01/2020, Ukraine - electricity transmission and dispatch tariff with respect to the tariffs for export and import), серед іншого, зазначено наступне.
« 1. Загальна інформація. 
Відповідно до положень Закону про ринок електроенергії та Кодексу систем передачі, компанія «Укренерго», як оператор системи передачі (далі - ОСП), уповноважена стягувати кошти для компенсації витрат на доступ та використання мережі разом із встановленим тарифом на передачу, тарифом на диспетчеризацію, а також платою за під`єднання до мережі передач.
У квітні 2019 року НКРЕКП затвердила дві методики формування тарифу: для встановлення тарифу на передачу електричної енергії та іншу - для встановлення тарифу на диспетчеризацію електроенергії, до кожної з яких було внесено зміни у грудні 2019 року. 
За відсутності участі НЕК «Укренерго» у механізмі компенсації внутрішніх передач електроенергії за доступ до транскордонного потенціалу та його використання з користувачів стягується плата на основі запланованого імпорту та експорту. Такі платежі не призначені для покриття виключно витрат, пов`язаних з транскордонними потоками. Таким чином, вони рівнозначні платежам, які за своїм змістом еквівалентні митним зборам, що не відповідає напрацьованому законодавству Енергетичного Співтовариства .
Новий рівень тарифів застосовувався з моменту створення нового ринку електроенергії у липні 2019 року. Він уже був предметом судових справ, оскільки суттєво зріс рівень платежів (до 20 %) для великих промислових споживачів. У грудні 2019 року НКРЕКП внесла зміни до методик розрахунку тарифу з метою вирішення питань, які були предметом спорів у суді. Також у лютому 2020 року було внесено зміни до КСП, щоб роз`яснити, хто і яких зазнає витрат. Ці останні рішення про стягнення плати за диспетчеризацію електроенергії з імпортерів та експортерів та про застосування тарифу на передачу до експортерів не відповідають законодавству Енергетичного Співтовариства, оскільки такі стягнення включають елементи витрат, не пов`язані з транскордонними послугами.
2. Огляд та попередній висновок. 
Прогнозні надходження розподіляються на два типи послуг (передача та диспетчеризація) і стягуються з різних типів користувачів.
Витрати на послуги з передачі, включаючи витрати на виконання ПСО (публічні спеціальні обов`язки), пов`язані із компенсацією виробникам ВДЕ (додатковий збір за використання ВДЕ), розраховуються на основі обсягу внутрішнього споживання та запланованого експорту. Крім витрат на виконання ПСО, частина витрат, пов`язаних із діяльністю на внутрішньому ринку, покривається коштом запланованого експорту.
Послуги з диспетчеризації електроенергії сплачуються також за обсягом споживання на внутрішньому ринку, виробництвом, запланованим експортом та імпортом. За допомогою цього тарифу, запланований імпорт та експорт покриває витрати на послуги, пов`язані з діяльністю на внутрішньому ринку.
Тарифні ставки визначаються лише на підставі обсягу електроенергії, що передається, у гривнях/МВт.год та не є платою за фактично надані послуги для категорії споживачів у розмірі, пропорційному такій послузі. Плата за пропускну потужність не враховується, хоча з огляду на визначення (структура тарифу) така можливість існує .
3. Оцінка. 
3.1 Загальні зауваження.
Оскільки «Укренерго» не бере участі у механізмі компенсації оператору системи внутрішніх передач електроенергії, що був би належним багатостороннім механізмом для покриття витрат, пов`язаних із транскордонними потоками, наявні методики розрахунку тарифу на передачу та диспетчеризацію електроенергії передбачають стягнення з запланованого імпорту та експорту непропорційно витратам, які вони спричиняють, включаючи компоненти, не пов`язані з транскордонними потоками .
3.4. Плата за експорт і імпорт.
Методики розрахунку тарифу послуг з передачі та диспетчеризації електроенергії не згадують користувачів системи, для яких застосовуватимуться тарифи, затверджені НКРЕКП. Натомість, ця інформація опосередковано вказана у визначенні обсягів електроенергії, як знаменник для розрахунку таких ставок, а також для визначення тарифу на послугу з передачі електроенергії і тарифу на послугу з диспетчеризації електроенергії. 
Кодекс системи передачі зі змінами прямо передбачає, що окрім інших користувачів системи ОПС повинні надавати послуги з передачі «постачальникам - в обсязі експорту (якщо вони експортують електроенергію) та споживання їхніми споживачами» та «виробникам і трейдерам - в обсязі експорту», тоді як послуги з диспетчеризації електроенергії ОСП повинні надавати «виробникам - в обсязі виробленої електроенергії (обсяг, що постачається в мережу) + імпорту та/або експорту (якщо вони здійснюють експорт/імпорт електроенергії» та «постачальникам/трейдерам - в обсязі електроенергії, що експортується та/або імпортується» .
Через стягнення з імпорту та експорту елементів тарифу, які пов`язані із внутрішньою діяльністю та політиками, запропонована схема не відповідає статті 41 Договору про ЕС, яка передбачає, що «Мита й кількісні обмеження імпорту й експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, і всі заходи, що мають подібний результат, між Сторонами забороняються». Згідно з прецедентним правом Європейського суду така заборона стосується мита, кількісних обмежень імпорту й експорту, а також всіх заходів, які мають аналогічний ефект. Зокрема, релевантним для питання тарифів на послуги з передачі та диспетчеризації електроенергії в Україні є рішення Суду у справі №С-305/17 FENS від 06.12.2018, в якому Суд постановив, що законодавство Словаччини, яке зобов`язує експортерів електроенергії сплачувати тарифи на послуги з передачі, порушує положення європейського права, що відповідає статті 41 Договору про ЕС. Суд постановив, що митні збори заборонені «незалежно від будь-якої мети, для якої вони були встановлені, та призначення отриманого від них доходу» {…}, адже «будь-яка плата, навіть невелика, яка накладається на товар через те, що він перетинає кордон, є перешкодою для руху такого товару.» Така заборона застосовується навіть, якщо плата «не стягується на користь держави, не є дискримінаційною чи захисною по суті, і якщо товар, на який накладається плата, не складає конкуренції жодному вітчизняному продукту».
Тарифи на послуги з передачі та диспетчеризації електроенергії - це плата, що накладається виключно на продукт, тобто електроенергію, оскільки «тарифи розраховуються на підставі кількості переданих кВт, а не на підставі відстані, яку проходить електроенергія чи відповідно до інших критерії, які прямо пов`язані з передачею електроенергії». Крім того, стягнення грошових коштів заборонено, якщо цих витрат «зазначає виключно товар, що перетинає кордон, як такий». Хоча в цілому тарифи на послуги з передачі та диспетчеризації електроенергії в Україні застосовуються як для внутрішніх операцій, так і для операцій експорту/імпорту, такі стягнення будуть дозволені лише у випадку, якщо вони «являють собою плату за фактичну надану оператору послугу, за яку він зобов`язаний сплатити у пропорційному такій послузі розмірі» .
Той спосіб встановлення тарифу, що існує зараз, не повинен застосовуватися стосовно експорту та імпорту, оскільки він передбачає завищену плату і не відповідає Договору.
Підстави для визначення тарифів для експорту та імпорту повинні бути чітко визначені в методиках, а не тільки при розрахунку тарифів, та відповідати правилам Енергетичного Співтовариства, зокрема Регламенту 838/2010. 
Плата за транскордонний доступ повинна стягуватися із запланованого імпорту та експорту електроенергії через взаємозв`язки на підставі витрат, які передбачені для цієї мети.
Витрати, що стосуються транскордонних потоків, потрібно визначати відповідно до принципів механізму компенсації оператору системи внутрішніх передач електроенергії згідно з Додатком до цього звіту, тобто з урахуванням додаткових втрат у мережі, спричинених розміщенням транскордонних потоків та граничною вартістю обладнання, призначеного спеціально для розміщення транскордонних потоків.
Плата за імпорт та експорт може застосовуватися за передачі із країни до країни, які не є членами Договору про ЕС.
3.5.           Розподіл витрат.
Розподіл витрат на послуги з передачі або диспетчеризації електроенергії (за вирахуванням додаткових зборів за використання ВДЕ) на споживання, виробництво, експорт та імпорт не є прозорим, і через це виникає серйозна проблема перехресного субсидування та подвійних зборів за транзитні операції, що, ймовірно, рівносильно дискримінації або заходу, що має еквівалентний ефект, заборонений відповідно до статті 41 Договору. Щоб уникнути такого результату, бажано встановити тарифи на послуги з диспетчеризації електроенергії не на основі МВт.год, а на вартості конкретних послуг з диспетчеризації, які «Укренерго» надає імпортерам та експортерам таким самим чином, як і у разі виключно внутрішніх операцій, і щоб уникнути ситуацій, коли при транспортуванні електроенергії одні й ті ж послуги оплачуються двічі.
Тариф на послуги з передачі електроенергії - це єдиний тариф, що стягується з користувачів мережі за тією ставкою: 
споживачів, під`єднаних до мережі передачі, за електроенергію з мережі для електроспоживання і операторів системи диспетчеризації електроенергії за електроенергію, яку вони споживають у своїй відповідній мережі;
експортери за електроенергію, яку заплановано експортувати з України.
Тариф на послуги з диспетчеризації електроенергії стягується з наступних користувачів системи: 
виробників за вироблену електроенергію та постачання електроенергії в мережу передачі і диспетчеризації;
споживачів, під`єднаних до мережі передачі, за електроенергію з мережі для електроспоживання, і операторів системи диспетчеризації електроенергії за електроенергію, яку вони споживають у своїй відповідній мережі;
експортерів за електроенергію, яку заплановано експортувати з України;
імпортерів за електроенергію, яку заплановано імпортувати в Україну. 
В обох випадках розрахований тариф стягуються зі всіх споживачів за однаковою ставкою за кожен МВт.год електроенергії, що призводить до непропорційно високого тарифу (адже він включає такі елементи, як ПСО щодо ВДЕ тощо) для запланованого імпорту та експорту порівняно з витратами, зумовленими транскордонними потоками, та подвійної оплати за електроенергію, яка вироблена в Україні та йде на експорт, а також подвійної оплати за електроенергію, що імпортується і споживається в Україні. Хоча в Україні, як і у Словаччині, для плати за послуги вочевидь необхідні як тарифи на послуги з передачі, так і диспетчеризації електроенергії, неможливо обґрунтувати, які послуги, надані експортерам та імпортерам, приносять їм конкретну вигоду для уникнення заборони. Зокрема, це послуги, що надаються іншим учасникам ринку, а не конкретно експортерам і/або імпортерам. Крім того, оскільки розмір плати за передачу і диспетчеризацію залежить також від вартості товару, він не пов`язаний із фактичною вартістю послуги. Насамкінець, оскільки транзит через Україну розглядають як дві окремі операції, схоже, трейдерам, які здійснюють транспортування електроенергії через Україну, потрібно буде одноразово здійснити плату за передачу (за експорт) і сплатити подвійний тариф за диспетчеризацію електроенергії (як за експорт, так і за імпорт).»
Наведений в листах Секретаріату ЕС аналіз дає підстави для висновку про те, що внесення постановою НКРЕКП від 07.02.2020 №360 змін до Кодексу системи передачі в частині встановлення плати за передачу, виходячи з обсягів експортованої електричної енергії, а також плати за надання послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, виходячи з обсягу експорту та/або імпорту, є за своєю природою таким, що з урахуванням структури плати має розцінюватися як захід, який є подібним до мита, встановлення якого не відповідає нормам статті 41 Договору про заснування ЕС та не є виправданим відповідно до пункту 2 цієї статті.
Судом апеляційної інстанції також встановлено, що висновок Секретаріату ЕС, який міститься у повідомленні від 28.05.2020 (Compliance Note, CN 01/2020, Ukraine - electricity transmission and dispatch tariff with respect to the tariffs for export and import), містить оцінку виконання Україною, як стороною Договору про заснування ЕС, своїх зобов`язань за ним, у тому числі щодо відповідності запровадженого тарифу на послуги з передачі та диспетчеризації електроенергії в частині експорту та імпорту вимогам законодавства ЕС у розрізі правозастосування Суду Європейського Союзу. 
Колегія суддів апеляційного суду враховує, що рішення Суду Європейського Союзу у справі №С-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018, посилання на яке міститься у повідомленні Секретаріату ЕС від 28.05.2020, постановлено за результатами тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС, яка не міститься в переліку, зазначеному у статті 2 Закону №2019-VIII, позаяк є складовою нормативно-правової бази Європейського Співтовариства з енергетики відповідно до положень статті 11 Договору про заснування ЕС.
У розрізі наведеного колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне відмітити наступне. 
Директива 2003/54/ЄС Європейського Парламенту та Ради Європейського Союзу стосовно спільних правил для внутрішнього ринку електроенергії прийнята 26.06.2003 на реалізацію положень Угоди про створення Європейського Співтовариства, зокрема статей 47(2), 55 та 95. 
Зазначена Директива встановлювала спільні правила для генерування, передачі, розподілу та постачання електроенергії. В ній викладені правила, що стосувалися організації та функціонування електроенергетичного сектора, доступу до ринку, критеріїв та процедур проведення тендерів, санкціонування та роботи систем (стаття 1 Директиви 2003/54/ЄС).
Частиною сьомою статті 11 Директиви 2003/54/ЄС, тлумачення якої містить рішення Суду Європейського Союзу у справі №С-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018, встановлено, що правила, затверджені операторами системи передачі щодо балансування електроенергетичної системи, повинні бути об`єктивними, прозорими та недискримінаційними, включаючи правила щодо стягнення оплати з користувачів системи, які користуються їхніми мережами, за спричинення енергетичного дисбалансу. Терміни та умови, включаючи правила і тарифи, надання таких послуг операторами системи передачі встановлюються згідно з методикою, сумісною зі Статтею 23 (2), у недискримінаційний спосіб, що відображує витрати, і публікуються.
Директива 2003/54/ЄС згідно з положеннями статті 11 Договору про заснування ЕС визначена як складова нормативно-правової бази Європейського Співтовариства з енергетики. 
У той же час, Директива 2003/54/ЄС була скасована Директивою Європейського Парламенту та Ради 2009/72/ЄС від 13.07.2009 про спільні правила внутрішнього ринку електроенергії.
Зазначене також знайшло своє відображення у рішенні Суду Європейського Союзу у справі №С-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018, яке містить наступне посилання «У цьому відношенні слід зазначити, що Директива 2003/54, яка діяла на дату істотних фактів, стала одним із кроків у поступовому завершенні внутрішнього ринку електроенергії в Європейському Союзі. Хоча це сприяло створенню такого внутрішнього ринку, воно жодним чином не досягло реалізації внутрішнього ринку електроенергії. Той факт, що Директива 2003/54 була скасована Директивою 2009/72/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 13 липня 2009 року про спільні правила внутрішнього ринку електроенергії (ОВ 2009 L 211, с. 55), підтверджує цей висновок» (пункт 24 рішення).
Втім положення, закріплені статтею 11 (7) Директиви 2003/54/ЄС, у зв`язку із прийняттям Директиви 2009/72/ЄС залишилися незмінними та згідно з Додатком ІІ «Кореляційна таблиця» Директиви 2009/72/ЄС містяться у статті 15 (7) останньої.
Так, відповідно до статі 15 (7) Директиви 2009/72/ЄС правила, ухвалені операторами транспортної системи для балансування енергосистеми, мають бути об`єктивними, прозорими та недискримінаційними, включаючи правила стягнення плати з користувачів їх електромереж за порушення енергетичного балансу. Строки та умови, включаючи правила і тарифи, для надання таких послуг операторами транспортної системи встановлюються згідно з методологією, сумісною із частиною 6 статті 37 у недискримінаційний спосіб, що відображає витрати, та повинні опубліковуватися.
Закон №2019-VIII прийнятий 13.04.2017 та, відповідно, в якості актів законодавства Європейського Союзу, що зазначені в статті 2, містить посилання на останню Директиву про спільні правила внутрішнього ринку електричної енергії, чинну на момент його прийняття - 2009/72/ЄС.
За встановлених обставин, колегія суддів зазначає про необґрунтованість доводів апеляційних скарг щодо нерелевантності до спірних правовідносин рішення Суду Європейського Союзу у справі №С-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018 з мотивів надання цим судом тлумачення Директиви 2003/54/ЄС, посилання на яку відсутнє у статті 2 Закону №2019-VIII.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, що міститься у постанові від 03.08.2022 у справі 910/9627/20, рішення Суду ЄС належить розцінювати як таке, що дозволяє встановити зміст положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону №2019-VIII. Подібно до практики застосування рішень ЄСПЛ, врахуванню підлягають принципи, що випливають із його рішень щодо подібних питань, навіть якщо вони стосуються інших держав».
Враховуючи викладене, у розрізі спірних правовідносин колегія суддів дійшла висновку, що повідомлення Секретаріату ЕС від 28.05.2020 (Compliance Note, CN 01/2020, Ukraine - electricity transmission and dispatch tariff with respect to the tariffs for export and import) в силу положень абзацу другого частини шостої та частини одинадцятої статті 2 Закону №2019-VIII є таким, що підлягає врахуванню судом при розгляді даного спору. 
Враховуючи викладене, зважаючи на те, що за змістом повідомлення Секретаріату ЕС від 28.05.2020 (Compliance Note, CN 01/2020, Ukraine - electricity transmission and dispatch tariff with respect to the tariffs for export and import) останнім як органом, який спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором, констатована невідповідність запровадженого механізму визначення плати за передачу, у тому числі виходячи з обсягів експортованої електричної енергії, та плати за надання послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, виходячи з обсягу експорту та/або імпорту, вимогам статті 41 Договору про заснування ЕС у розрізі застосування положень актів законодавства Європейського Союзу з енергетики, а також зважаючи на те, що положеннями абзацу другого частини шостої статті 2 Закону №2019-VIII встановлено вимогу щодо відповідності Кодексу системи передачі вимогам нормативно-правових актів Енергетичного Співтовариства, колегія суддів апеляційного суду погоджується із позицією суду першої інстанції щодо невідповідності постанови НКРЕКП від 07.02.2020 №360 в оскаржуваній частині вимогам міжнародного договору, згоду на обов`язковість якого надано Україною. 
Суд апеляційної інстанції також погоджується із висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості посилання відповідача на правомірність оскаржуваної постанови з тих мотивів, що експортери електричної енергії фактично отримують послуги з передачі електричної енергії, оскільки фізично користуються мережами ОСП з метою транспортування електричної енергії до енергосистеми країни, в яку здійснюється експорт електроенергії, оскільки останнє не звільніє НКРЕКП від обов`язку щодо дотримання вимог статті 2 Закону №2019-VIII, зокрема, при затвердженні змін до Кодексу систем передачі. 
Враховуючи викладене, зважаючи на невідповідність оскаржуваної частини постанови НКРЕКП від 07.02.2020 №360 положенням міжнародного договору, згоду на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а саме - положенням статті 41 Договору про заснування ЕС, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для визнання оскаржуваної в частині постанови протиправною та нечинною. 
Втім зазначаючи про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг НКРЕКП та НЕК «УКРЕНЕРГО», колегія суддів апеляційного суду виходить з того, що судом першої інстанції при прийнятті рішення не дотримано вимог частини другої статті 265 КАС України, відповідно до яких нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.
Колегія суддів апеляційного суду враховує, що відповідно до пункту 10 частини другої 2 статті 245 КАС України суду надано право прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів. 
Втім у спірному випадку обраний судом першої інстанції спосіб захисту, а саме - визнання протиправною та нечинною оскаржуваної постанови саме з моменту її прийняття, суперечить наведеним положенням частини другої статті 265 КАС України, а отже не є застосовним. 
Інші доводи апеляційних скарг висновків суду першої інстанції щодо протиправності та нечинності постанови НКРЕКП від 07.02.2020 №360 не спростовують та зводяться до переоцінки висновків Великої Палати Верховного Суду, що викладені у постанові від 03.08.2022, у тому числі щодо значення повідомлення Секретаріату ЕС від 28.05.2020 при застосуванні положень Закону №2019-VIII.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (частина четверта статті 317 КАС України).
Враховуючи викладене, зважаючи на законність та обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо протиправності та нечинності постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 №360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, пунктів 6.2, 6.5 глави 6 розділу XI, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309, а також помилковість визначення судом першої інстанції моменту втрати чинності зазначеним нормативно-правовим актом, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про наявність підстав для зміни резолютивної частини рішення суду першої інстанції шляхом виключення з її другого абзацу слів «з моменту прийняття».
Відтак апеляційні скарги НКРЕКП та НЕК «УКРЕНЕРГО» підлягають задоволенню частково. 
Керуючись статтями 241, 242, 264, 265, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «УКРЕНЕРГО» задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2022 року у справі №640/27130/21 змінити, виключивши із абзацу другого резолютивної частини слова «з моменту прийняття».
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2022 року у справі №640/27130/21 залишити без змін. 

Постанова суду набирає законної сили з  моменту проголошення судового рішення та може бути оскаржена, з урахуванням положень статті 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Cуддя-доповідач                                                                      С.Б. Шелест
Судді                                                                                          А.М. Горяйнов
                                                                                                    О.Є. Пилипенко

Повний текст судового рішення складений 29.03.2023.