ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1303/23 Справа № 229/1812/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Рагозіна С.О. Суддя у 2-й інстанції - Бондар  Я. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року                                                                м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді Бондар Я.М.,
суддів Зубакової В.П., Остапенко В.О.
секретар судового засідання Гладиш К.І.
сторони справи 
позивач – ОСОБА_1 
відповідач - Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради, 
розглянувши у відкритому судовому засіданні,відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України без фіксації судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, без участі учасників справи, в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 на рішення Дружківського міського суду Донецької області від 02 вересня 2021 року, ухваленого суддею Рагозіною С.О. в м.Дружківка Донецької області, повний текст судового рішення складено 14 вересня 2021 року, 

УСТАНОВИВ 

Позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Центру первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради про стягнення заробітної плати під час державних або громадських обов`язків.
В обґрунтування позову зазначила, що вона наказом головного лікаря Комунального закладу «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватського району Донецької області» №1/о від 02 січня 2015 року була призначена на посаду заступника головного лікаря з медичної допомоги. Також одночасно вона працювала на 0,5 ставки лікаря-терапевта вищої категорії. Свої обов`язки виконувала відповідально, у повному обсязі.
13 листопада 2015 року під час перетину КПП «Красний партизан» вона була затримана співробітниками незаконних збройних угрупувань, так званої ДНР за обвинуваченням у перевезенні з території України до ДНР вибухонебезпечних речовин та детонаторів до вибухівки.
Після затримання вона була примусово переміщена до окупованого Донецька та понад два роки утримувалась під вартою у слідчому ізоляторі, так званого Міністерства державної безпеки ДНР та засуджена судами ДНР до позбавлення волі на 5 років 6 місяців.
Фактично позивач була відсутня на своєму робочому місці 2 роки 1 місяць і 13 діб.
27 грудня 2017 року вона була звільнена з незаконних заручин.
З 28 грудня 2017 року по 27 січня 2018 року перебувала на стаціонарному лікуванні та реабілітації у медичному закладі м.Києва.
Після закінчення лікування 28 січня 2018 року повернулася до смт. Очеретине та приступила до виконання посадових обов`язків заступника головного лікаря з ЕТН Комунального закладу «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватського району Донецької області».
В провадженні слідчого управління Головного управління Національно поліції в Донецькій області знаходиться кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №120140100080007021 від 13 серпня 2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.146, ч.2 ст.149, ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.28, ч.1 ст.438, ч.1 ст.260 КК України, в межах якого ОСОБА_1 визнано потерпілою.
29 січня 2018 року позивач звернулася до головного лікаря Комунального закладу «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватського району Донецької області» ОСОБА_2 з заявою щодо виплати їй не отриманої заробітної плати за період перебування в полоні у незаконних збройних формувань ДНР, на яку 23 квітня 2018 року отримала відповідь з відмовою.
Рішенням Дружківського міського суду Донецької області від 14 червня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради» про стягнення заробітної плати за час перебування в полоні у незаконних збройних угрупувань задоволені повністю.
Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у зв`язку з перебуванням у полоні за період з 14 листопада 2015 року по 27 грудня 2017 року в розмірі 185 907 (сто вісімдесят п`ять тисяч дев`ятсот сім) грн. 74 коп.
Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради» на користь держави судовий збір у сумі 1859 (одна тисяча вісімсот п`ятдесят дев`ять) грн. 07 коп.
Постановою Донецького апеляційного суду від 05 листопада 2019 року апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради» задоволено.
Рішення Дружківського міського суду Донецької області від 14 червня 2019 року скасовано.
В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради» про стягнення заробітної плати за час перебування в полоні у незаконних збройних угрупувань відмовлено.
Судові витрати в сумі 2 788,62 грн., понесені Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради» за подачу апеляційної скарги, компенсовано за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постановою Верховного Суду від 10 лютого 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення.
Постанову Донецького апеляційного суду від 05 листопада 2019 року залишено без змін.
У позові ОСОБА_1 вказує, що вона не погоджується з постановою Донецького апеляційного суду від 05 листопада 2019 року, вважає її незаконною та дискримінаційною, а розгляд апеляційної скарги необ`єктивним. Постанову Верховного Суду необ`єктивною, так як було повністю проігноровано аргументи і докази позивача.
Позивач зазначає, що вона визнана потерпілою в кримінальному провадженні №12018050260000237 від 20 лютого 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, про те, що 18 листопада 2015 року невідома особа, через три дні після незаконного затримання позивача підробила її заяву на довготривалу відпустку без збереження заробітної плати у відсутність позивача.
Тому позивач просила зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити їй, як такій, що безпосередньо виконувала завдання в зоні проведення антитерористичної операції у робочий час з 14 листопада 2015 року (наступний день після незаконного затримання) по 27 грудня 2017 року (день, коли вона була звільнена з полону) середню заробітну плату, в сумі 136 333,87 грн. (сума без податків). Зобов`язати відповідача провести розслідування нещасного випадку невиробничого характеру та скласти акт за встановленою формою відповідно до порядку, стягнути з відповідача всі витрати по справі.
Рішенням Дружківського міського суду Донецької області від 02 вересня 2021 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до Центру первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради про стягнення заробітної плати під час державних або громадських обов`язків в повному обсязі.
Постановою Донецького апеляційного суду від 22 грудня 2021 року апеляційна скарга ОСОБА_1 залишена без задоволення, рішення Дружківського міського суду Донецької області від 02 вересня 2021 року залишено без змін.
Постановою Верховного Суду  від 21 вересня 2022 року частково задоволена касаційна скарга ОСОБА_1 , постанова Донецького апеляційного суду від 22 грудня 2021 року в частині вирішення позовних вимог  ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку скасовано, справу у цій частині направлено на новий розгляд до Дніпровського апеляційного суду. Рішення Дружківського міського суду Донецької області від 02 вересня 2021 та постанова Донецького апеляційного суду від 22 грудня 2021 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про зобов`язання провести розслідування нещасного випадку невиробничого характеру та скласти акт за встановленою формою, залишено без змін.
Рішення Дружківського міського суду Донецької області від 02 вересня
2021 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про зобов`язання провести розслідування нещасного випадку невиробничого характеру та скласти акт за встановленою формою не переглядається, оскільки зазначеною вище постановою Верховного Суду України від 21 вересня 2022 року у цій частині рішення суду першої та апеляційної інстанцій залишено без змін. 
Оскаржуване судове рішення суду першої інстанції переглядається в апеляційному порядку в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку.
Позивач ОСОБА_1 , будучи незгодною з ухваленим судовим рішенням подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на необ`єктивність та необґрунтованість судового рішення, ухваленого без врахування обставин, що мають значення для справи, без належної оцінки наявних у справі доказів, просить його скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким у повному обсязі задовольнити її позовні вимоги та стягнути з відповідача на її користь середню заробітну плату в сумі 136 333,87 грн.
При цьому, позивач зазначає, що вона має статус особи яка постраждала від торгівлі людьми, що підтверджено довідкою №14919/0/2-20/49 на підставі Рішення Міністерства соціальної політики від 23.10.2020. У рамках кримінального провадження №120140100080007021 від 13 серпня 2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.146, ч.2 ст.149, ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.28, ч.1 ст.438, ч.1 ст.260 КК України її визнано потерпілою.
Вказує, що нею було прийнято рішення подати позовну заяву зі змененими підставами та предметом позову та зменшеною сумою позовних вимог. Зазначила, що в іншому кримінальному провадженні №12018050260000237 від 20 лютого 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, встановлено, що 18 листопада 2015 року невідома особа, через три дні після незаконного затримання позивача підробила її заяву на довготривалу відпустку без збереження заробітної плати у відсутність позивача.
Позивач зазначає, що судом не було взято до уваги той факт, що на час незаконного затримання позивача 13.11.2015, вона безпосередньо брала участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції (довідки та свідчення наявні в матеріалах справи). Вказує, що довідка про безпосередню участь в антитерористичній операції є підтвердженням виконання позивачем в момент затримання бойового завдання в зоні проведення АТО.
Також вважає, що з системного аналізу положень ст.119 КЗпП України не вбачається, що виконувати державні та громадські роботи особа має тільки по вказівці чи за дорученням роботодавця, чи виконувати державні та громадські роботи з 8.00 до 17.00, тому висновки суду про те, що роботодавець не видавав жодних наказів щодо участі позивачки в АТО, чи не було доручень роботодавця на виконання позивачем бойових завдань в зоні АТО, чи те, що позивач мала виконувати доручення в строго обмежений час, який дорівнює робочому дню в Комунальному закладі, є необґрунтованими.
Звертає увагу суду, що застосування ст.119 КЗпП України, в тому числі частини 3, за аналогією до працівників, які не є військовослужбовцями та продовжували трудові відносини на території, на яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження та потрапили у полон збройних формувань, на час перебування у полоні, є правомірним та обґрунтованими.
Також зазначає, що вона є учасником бойових дій та на неї розповсюджується норми КЗпП як на цивільну особу, але характер виконуваної роботи в зоні проведення антитерористичної операції – тотожній до роботи військовослужбовця, тобто в законодавчій базі України немає як і затвердженого порядку обліку службового часу так і алгоритму компенсації понаднормової роботи.
Стверджує, що її статус на день затримання, окрім медичного працівника, ще був і статус особи, яка виконує обов`язки в зоні АТО і робочий час якої залежить від отриманих завдань та інструкцій, про що були надані нею підтверджуючи документи у вигляді довідки та пояснень свідків.
Вважає, що не застосування аналогії права за ст.119 КЗпП України – це суттєве порушення, яке було допущено судом.
У відзиві на апеляційну скаргу позивача, відповідач КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради» просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, оскільки вважає рішення суду законним та справедливим.
У своїх запереченнях зазначає, що доводи апелянта про відповідальність роботодавця за свого працівника, якщо він потрапив у полон протягом робочого часу та застосування за аналогією ст.119 КЗпП України не заслуговують на увагу, оскільки вина відповідача в ситуації, що склалась з позивачем, відсутня, але КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради» зберегло за позивачем робоче місце і посаду.
Посилання скаржника на те, що вона потрапила в полон у проміжок часу, коли їхала з місця роботи додому, у зв`язку з чим роботодавець повинен нести за неї відповідальність є неспроможними, так як матеріали справи не містять доказів того, що під час затримання незаконними збройними формуваннями позивач виконувала трудові обов`язки або здійснювала поїздку на окуповану територію України за дорученням роботодавця.
Додають, що до функцій КНП «Центр первинної медико – санітарної допомоги Ясинуватської районної ради» та до посадових обов`язків медичних працівників та персоналу, передбачених посадовими інструкціями чи правилами внутрішньо трудового розпорядку, поводження з будь - якою зброєю або вибуховими предметами та їх перевезення на непідконтрольну територію українській владі не входить.
Неявка осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час та місце судового розгляду справи являється їх волевиявленням, яке свідчить про відмову від реалізації свого права на безпосередню участь у судовому розгляді справи та інших процесуальних прав, тому не може бути перешкодою для розгляду судом апеляційної інстанції питання по суті.
Виходячи з вимог п.11 частини 3 статті 2 ЦПК України щодо неприпустимості зловживання сторонами своїми процесуальними правами, статті 371 ЦПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги, а також зважаючи на вимоги ч.2 ст.372 ЦПК України, колегія суддів визнала неявку сторін в судове засідання такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, заявлених позовних вимог, відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що згідно з інформацією Штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 02 січня 2020 року №33/8-П-3/138 за даними інформаційного обліку військовослужбовців та цивільних осіб, які були протиправно позбавлені волі в районі проведення антитерористичної операції починаючи з 07 квітня 2014 року, що ведеться об`єднаним центром з координації пошуку, звільнення незаконно позбавлених волі осіб, у районі здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, громадянка ОСОБА_1 13 листопада 2015 року потрапила у заручники до незаконних збройних формувань в районі проведення антитерористичної операції та була визволена 27 грудня 2017 року.
Наказом головного лікаря Комунального закладу «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватського району» №1/о від 02 січня 2015 року ОСОБА_1 була призначена на посаду заступника головного лікаря з медичного обслуговування населення.
З 26 листопада 2020 року ОСОБА_1 встановлено статус особи, яка постраждала від торгівлі людьми.
Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань №12018050260000237 від 20 лютого 2018 року за заявою ОСОБА_1 зареєстроване кримінальне провадження за ч.1 ст.366 КК України, за фактом того, що невідома особа 18 листопада 2015 року підробила заяву про її довгострокову відпустку без збереження заробітної плати, у її відсутність, за місцем праці ОСОБА_1 : Центральна первинна медико-санітарна допомога Ясинуватського району. Відомості про особу якій повідомлено про підозру відсутні.
16 листопада 2020 року ОСОБА_1 надано статус учасника бойових дій.
Згідно з довідкою №02-55-386 від 17 червня 2020 року виданою головою Ясинуватської районної державної адміністрації Донецької області, ОСОБА_1 дійсно в період з 19 березня 2015 року по 13 листопада 2015 року безпосередньо брала участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення антитерористичної операції в Донецькій області, смт. Очеретине, Ясинуватського району. Зазначено, що дана довідка є підставою для надання особі статусу учасника бойових дій.
Судом досліджені нотаріально посвідчені заяви учасників бойових дій ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , згідно з якими ОСОБА_1 брала безпосередню участь у виконанні завдань антитерористичної операції, в районах її проведення (с. Верхньоторецьке Ясинуватського району, Донецької області та місті Донецьк) у складі Добровольчого Формування Добровольчий Український Корпус «Правий Сектор» з 01 липня 2015 року по 06 серпня 2015 року.
З відповіді Управління боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми Головного управління Національної поліції в Донецькій області №566/15/01-2020 від 02.11.2020 року вбачається, що в провадженні СУ Головного управління Національної поліції в Донецькій області знаходиться кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №120140100080007021 від 13.08.2014 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.146, ч.2 ст.149, ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.28, ч.1 ст.438, ч.1 ст.260 КК України. Матеріали звернення направлені до СУ ГУНП в Донецькій області для залучення до матеріалів кримінального провадження та подальшого досудового розслідування згідно чинного законодавства (а. с. 86).
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що на позивача ОСОБА_1 не розповсюджуються вимоги ст.119 КЗпП України щодо гарантій для працівників на час виконання ними державних або громадських обов`язків. Підстав для застосування аналогії закону до спірних правовідносин не існує.
Верховний Суд, скасовуючи постанову Донецького апеляційного суду від 22 грудня 2021 року в частині вирішення позовних вимог  ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку з направленням у цій частині справи на новий апеляційний розгляд звернув увагу на те, що суди, ухвалюючи судові рішення у цій справі по суті спору не звернули уваги на те, що ОСОБА_1 вже зверталася до суду із аналогічним позовом до КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради» про стягнення середнього заробітку за час перебування у полоні, який постановою Донецького апеляційного суду від 05 листопада 2019 року, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 10 лютого 2021 року, залишено без задоволення (справа №229/2246/18), що у суді першої інстанції відповідач просив закрити провадження у справі на підставі статті 255 ЦПК України, оскільки є судове рішення, яке набрало законної сили, ухвалене з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, однак судове рішення першої інстанції не містить оцінки доводів відповідача щодо наявності підстав для закриття провадження у справі (суд не перевірив чи є тотожними предмет та підстава зазначених позовів, жодних мотивів з цього питання не навів), суд апеляційної інстанції на зазначене також уваги не звернув, не проаналізував на предмет тотожності зазначені справи за №229/2246/18, №229/1812/21 щодо суб`єктного складу, предметів та підстав позовів, не з`ясувавши наявність/відсутність підстав для закриття провадження у справі відповідно до пункту 3 частини першої статті 255 ЦПК України, у зв`язку із чим дійшов передчасного висновку про залишення без змін рішення суду першої інстанції.
Так, у справі №229/2246/18, судові рішення у якій набрали законної сили, сторонами спору були: позивач – ОСОБА_1 , відповідач – КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради», підставою позову було положення статті 119 КЗпП України, а предметом – стягнення середнього заробітку за час перебування у полоні з 14 листопада 2015 року до 27 грудня 2017 року у розмірі 185 907,74 грн.
У даній справі №229/1812/21, сторонами є позивач ОСОБА_1 , відповідач – КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради», підставою позову є положення статті 119 КЗпП України, а предметом – стягнення середнього заробітку під час виконання державних або громадських обов`язків з 14 листопада 2015 року по 27 грудня 2017 року у розмірі 136 333,87 грн.
Позивач ОСОБА_1 під час судового розгляду справи заперечувала проти закриття провадження у справі, вказуючи на те, що отриманням нею статусу учасника бойових дій, змінилися вимоги, докази і зміст позовних вимог, отже підстави та предмет позовів не є тотожними.
Звертаючись до суду з позовом у справі, що переглядається, підставою позову позивач як у первісній, так в уточненій редакції позовної заяви зазначала також свою незгоду із судовими рішенням, ухваленими у справі №229/2246/18, посилаючись на те, що судами були проігноровані її аргументи та надані докази. 
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо набрало законної сили рішення суду або ухвала суду про закриття провадження у справі, ухвалені або постановлені з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами.
Тлумачення пункту 3 частини першої статті 255 ЦПК України свідчить, що підставою для прийняття судового рішення про закриття провадження у справі є наявність іншого рішення суду, яке набрало законної сили та яке ухвалено між тими самими сторонами, про той самий предмет та з тих самих підстав.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У пунктах 26, 27 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 червня 2019 року у справі №320/9224/17 (провадження №14-225цс19) зазначено: «Згідно з пунктом 3 частини першої статті 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо набрали законної сили рішення суду або ухвала суду про закриття провадження у справі, ухвалені або постановлені з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами. Тобто, згідно з вказаним пунктом підставою для закриття провадження у справі є, зокрема, вирішення спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав шляхом ухвалення рішення, яке набрало законної сили, або постановлення ухвали про закриття провадження у справі».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №761/7978/15-ц (провадження №14-58цс18) зазначено, що: «необхідність застосування пункту 2 частини першої статті 205 ЦПК України зумовлена, по-перше, неприпустимістю розгляду судами тотожних спорів, в яких одночасно тотожні сторони, предмет і підстави позову, та, по-друге, властивістю судового рішення, що набрало законної сили (стаття 223 ЦПК України). За змістом наведеної норми позови вважаються тотожними, якщо в них одночасно співпадають сторони, підстава та предмет спору. Нетотожність хоча б одного з елементів не перешкоджає повторному зверненню до суду заінтересованих осіб за вирішенням спору. У розумінні цивільного процесуального закону предмет позову - це матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої він просить ухвалити судове рішення. У матеріальному розумінні предмет позову - це річ, щодо якої виник спір».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 грудня 2019 року у справі №917/1739/17 (провадження №12-161гс19) вказано, що «предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу».
Позивачем ОСОБА_1  на підтвердження заявлених у цій справі позовних вимог суду було надано наступні докази: Посвідчення учасника бойових дій Серії НОМЕР_1  (а.с.40); Рішення міжвідомчої комісії з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій та виплати одноразової грошової допомоги в разі загибелі (смерті) або інвалідності волонтера і деяких інших категорій осіб відповідно до Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантій їх соціального захисту» від 12 листопада 2020 року №10/ІІІ/5/19, яким ОСОБА_1  надано статус учасника бойових дій на підставі свідчень учасників бойових дій, підпис яких завірений нотаріально:  ОСОБА_3 ;  ОСОБА_4 ;  ОСОБА_6  та додаткових матеріалів (а.с.41); Довідку №02-55-386 від 17 червня 2020 року видану головою Ясинуватської районної державної адміністрації Донецької області,, якою встановлено, що ОСОБА_1 дійсно в період з 19 березня 2015 року по 13 листопада 2015 року безпосередньо брала участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення антитерористичної операції в Донецькій області, смт. Очеретине, Ясинуватського району (а.с.42); нотаріально засвідчені заяви учасників бойових дій ОСОБА_5 від 03.07.2020; ОСОБА_3 від 15.10.2020;; ОСОБА_7 від 03.07.2020, якими підтверджено безпосередня участь ОСОБА_1 у виконанні завдань антитерористичної операції в районах її проведення (с.Верхньоторецьке Ясинуватського району Донецької області та м.Донецьк) у складі добровільчого формування "Добровільий Український Корпус «Правий сектор» з 01 липня 2015 року по 06 серпня 2015 року (а.с.43-45).
Колегія суддів дослідивши надані позивачем докази наведені вище дійшла висновку, що у справі, яка оскаржується змінилися підстави, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу, а саме її безпосередня участьв антитерористичній операці в період з 19 березня 2015 року по 13 листопада 2015 року, надання їй статусу учасника бойових дій, тобто змінилися обставини, якими обгрунтовано позов. 
Отже, справа №229/2246/18 по якій судові рішення набрали законної не є тотожною даній справі №229/1812/21, незважаючи на те, що у справах брали участь одні й ті самі сторони, підставою позовів було положення ст.119 КЗпП України, однак обгрунтування обставин позовів  є різним, у першій справі це стягнення середнього заробітку за час перебування у полоні з 14 листопада 2015 року до 27 грудня 2017 року у розмірі 185 907,74 грн., у справі ж, що оскаржуєтьс,я обгрунтуванням  позову для  стягнення середнього заробітку є виконання державних або громадських обов`язків у період з 14 листопада 2015 року по 27 грудня 2017 року  з підстав її участі в АТО в період взяття у полон та надання статусу учасника бойових дій.
Таким чином, оскільки справи №229/2246/18 та №229/1812/21 не є тотожніми, відсутні підстави для застосування положень п.3 ч.1 ст.255 ЦПК України та закриття провадження у справі, що оскаржується.
Згідно зі ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Частиною 1 ст.13 ЦПК України передбачено, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Вирішуючи справу по суті суд виходить із того, що Конституцією України, як Основним Законом, закріплено право на працю і заробітну плату, та у статті 43 зазначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до ст.12 Закону України "Про оплату праці" норми оплати праці (за роботу в надурочний час; у святкові, неробочі та вихідні дні; у нічний час; за час простою, який мав місце не з вини працівника; при виготовленні продукції, що виявилася браком не з вини працівника; працівників молодше вісімнадцяти років, при скороченій тривалості їх щоденної роботи тощо) і гарантії для працівників (оплата щорічних відпусток; за час виконання державних обов`язків; для тих, які направляються для підвищення кваліфікації, на обстеження в медичний заклад; для переведених за станом здоров`я на легшу нижчеоплачувану роботу; переведених тимчасово на іншу роботу у зв`язку з виробничою необхідністю; для вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років, переведених на легшу роботу; при різних формах виробничого навчання, перекваліфікації або навчання інших спеціальностей; для донорів тощо), а також гарантії та компенсації працівникам в разі переїзду на роботу до іншої місцевості, службових відряджень, роботи у польових умовах тощо встановлюються Кодексом законів про працю України та іншими актами законодавства України. Норми і гарантії в оплаті праці, передбачені частиною першою цієї статті та Кодексом законів про працю України, є мінімальними державними гарантіями.
Частиною 1 статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частиною 1 статті 94 КЗпП України визначено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Як встановлено в судовому засіданні у період з 13.11.2015 року по 27.12.2017 року позивач знаходилася у трудових відносинах з Комунальним закладом «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватського району Донецької області» та не виконувала своїх трудових обов`язків з поважних причин і незалежно від її волі, у зв`язку з позбаленням свободи та насильницьким утриманням у місцях позбавлення волі незаконними збройними формуваннями.
Будь-яких соціальних гарантій з боку держави у випадку відсутності працівника на робочому місті по незалежним від нього причинам, у зв`язку з захопленням у полон представниками незаконних збройних формувань, чинне законодавство не містить.
Поміж тим, відповідно до вимог ст.119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров`я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у районних (міських) військових комісаріатах після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими.
Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 08.07.2014 р. №7302/3/14-14/13 «З метою недопущення звільнення власником або уповноваженим ним органом підприємства, установи, організації громадян, які переміщуються з районів проведення антитерористичної операції або залишаються у таких районах, Мінсоцполітики звертає увагу на наступне. Працівники, які не виходять на роботу у зв`язку з переміщенням із районів проведення антитерористичної операції або ті, що залишаються у таких районах під час проведення антитерористичної операції і не мають змоги виходити на роботу у зв`язку з небезпекою для життя та здоров`я, не можуть бути звільнені за пунктом 4 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України на підставі «прогул». Зазначене обумовлено необхідністю збереження життя і здоров`я таких працівників та їх сімей і вважається відсутністю на роботі з поважних причин. У такому випадку за працівниками зберігаються робоче місце та посади.
Таким чином, з аналізу вищевказаних нормативних актів вбачається, що державою частково врегульоване питання забезпечення збереження робочого місця за працівником при неможливості останнього продовжувати роботу в районах проведення антитерористичної операції у зв`язку з небезпекою для життя та здоров`я, тобто така відсутність на робочому місці визнана поважною причиною.
Поміж тим, питання щодо будь-яких гарантій працівникам, які не є військовослужбовцями, але потрапили у полон незаконних збройних формувань по обвинуваченню у розвідувальній діяльності в інтересах держави Україна, чинним законодавством не врегульовано.
Згідно з ч.9 ст.10 ЦПК України якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону).
Таким чином, в даному конкретному випадку суд вважає за можливе застосувати аналогію закону, а саме застосувати до спірних правовідносин вимоги ч.ч.3, 4 ст.119 КЗпП України на підставі наступних чинників:
з огляду на обов`язок держави захищати права працівників, які не здійснюють трудову діяльність у зв`язку з ризиком для життя та здоров`я, а також по незалежним від їх волі причинам, у зв`язку з перебуванням у полоні незаконних збройних формувань;
відносини, щодо яких виник спір, за своїм характером потребують цивільно-правового регулювання;
позивач перебувала у полоні незаконних збройних формувань та на час взяття у полон брала участь в АТО (з 19.03.2015 по 13.11.2015) і у зв`язку з цим має статус учасника бойових дій;
під час тримання у полоні позивач перебувала у трудових відносинах з відповідачем;
відносини щодо гарантій для працівників, які є цивільними особами, однак утримувались у полоні незаконних збройних формувань під час перебування у трудових відносинах з роботодавцем не врегульовано конкретними нормами права;
в змісті законодавства відсутня правова норма, яка прямо регулює спірні правовідношення;
частинами 3 та 4 статті 119 КЗпП України врегульовані подібні відносини між робітником та роботодавцем.
У зміненій позовній заяві позивачем наведено детальний розрахунок її середнього заробітку за період з 14 листопада 2015 року по 27 грудня 2017, який складає 163 737,51 грн. та за відрахуванням встановлених законом податків та обов`язкових платежів – 27 403,64 грн. складає з 136 333,87 грн. (а.с. 72-73, т.1).
Колегія суддів перевіривши наведений позивачем розрахунок повністю з ним погоджується та вважає, що змінені позовні вимоги про виплату заробітної плати ОСОБА_1 , як особі, яка безпосередньо виконувала завдання в зоні проведення антитерористичної операції у робочий час у період 14 листопада 2015 року по 27 грудня 2017 в розмірі 136 333,87 грн. підлягають повному задоволенню, а рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні цих позовних вимог скасуванню, з підстав неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. 
Згідно ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справу на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.
За змістом п.2 ч.2 ст.141 ЦПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи у разі задоволення позову покладаються - на відповідача.
Позивач при подачі позову до суду та апеляційної скарги звільнена від сплати судового збору на підставі п.13 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір».
Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про судовий збір» (з подальшими змінами та доповненнями) судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.
Згідно з положеннями п.п.1 п.1 ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір» за подання до суду позовної заяви майнового характеру фізичною особою або фізичною особою підприємцем ставка судового збору становить-1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Позовна вимога про стягнення середнього заробітку є вимогою майнового характеру та 1 відсоток від заявленої позивачем суми позову 136 333,87 грн. становить 1363,34 грн.
Відповідно п.п.6 п.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір» від 1 листопада 2011 року (з подальшими змінами та доповненнями), судовий збір за розгляд апеляційної скарги на рішення суду становить 150% ставки, що підлягає сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.
Таким чином судовий збір за подачу апеляційної скарги становить 2045,01 грн, всього з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір за розгляд справи в судах першої і апеляційної інстанцій в загальному розмірі 3408,35 грн. (1363,34 грн.+ 2045,01 грн =3408,35 грн.).
Керуючисьст.ст.367, 374, 376, 381,382 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд, 

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Дружківського міського суду Донецької області від 02 вересня 2021 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку під час виконання державних або громадських обов`язків скасувати, ухвалити у цій частині нове судове рішення про задоволення цих позовних вимог. 
Стягнути зЦентру первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради на користь  ОСОБА_1 заробітну плату під час державних або громадських обов`язків за період з 14 листопада 2015 року по 27 грудня 2017 року в сумі 136 333,87 грн. (сто тридцять шість тисяч триста тридцять три гривні вісімдесят сім копійок) без утримання з цієї суми податків та обов`язкових платежів.
Стягнути зЦентру первинної медико-санітарної допомоги Ясинуватської районної ради на користь держави судовий збір за розгляд справи в суді пешої інстанції в розмірі 1363,34 грн. та 2045,01 грн. за розгляд справи в суді апеляційної інстанції, що разом складає 3408,35 грн. (три тисячі чотириста вісім гривень тридцять п`ять копійок).
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 28 лютого 2023 року.

Головуючий:

Судді: