ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року	Львів	Справа № 260/2073/22 пров. № А/857/18466/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді                                          Курильця А.Р.
суддів:                                                              Мікули О.І. Ніколіна В.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2022 року  у справі  за позовом Комунального підприємства "Міськводоканал" Мукачівської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Реглес-С.І.С." про визнання протиправним та скасування висновку,

суддя у І інстанції - Гебеш С.А.,
дата винесення рішення чи ухвали - 17.11.2022,
місце ухвалення рішення - м. Ужгород,
дата складення повного тексту рішення - 21.11.2022,

                                                 В С Т А Н О В И В :

Комунальне Підприємство "Міськводоканал" Мукачівської міської ради (надалі також позивач) звернулася в суд з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі також відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "Реглес-С.І.С." в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-14-006048-а.
- зобов`язати здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень;
- стягнути з відповідача витрати, пов`язані зі сплатою судового збору.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2022 року позовні вимоги задоволено повністю. – визнано протиправними та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-14-006048-а від 26.05.2022 року.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, вважає, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права, а також не досліджено обставини, що мають значення для справи.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі. В ході проведення даного моніторингу за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції TOB «СМАРТ ЕКО ЛОДЖИК» встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а також за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «РЕГЛЕС-С.І.С.», визначення вказаного учасника переможцем тендеру та укладення з ним договору встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону. Вказані порушення відображені у висновку, від 26.05.2022 року. Також апелянтом зазначено, що умовами тендерної документації (пункт 1 розділу 3) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям- згідно Додатку 1 до цієї тендерної документації.
Учасником ТОВ «СМАРТ ЕКО ЛОДЖИК» у складі тендерної пропозиції надано, як аналогічний, договір від 09.04.2021 № 185 з комунальним підприємством «Луцькводоканал», відповідно до пункту 1.1. яким постачальник зобов`язується поставити покупцеві товар, зазначений в специфікації, що є невід`ємною частиною цього договору. Проте, відповідна специфікація до договору від 09.04.2021 № 185 учасником ТОВ «СМАРТ ЕКО ЛОДЖИК» у складі тендерної пропозиції не надана. За умовами пунктів 11.1 та 11.2 вищевказаного аналогічного договору здійснені в письмовій формі і підписані зміни і доповнення даного договору становлять його невід`ємну частину, відповідні зміни до договору оформлюються в такій самій формі, що й договір про закупівлю шляхом укладення додаткового договору (додаткової угоди). Проведеним під час моніторингу аналізом наявної у вільному публічному доступі інформації в електронній системі закупівель (процедура закупівлі UA-2021-03-04-011528-с) встановлено, що до договору від 09.04.2021 № 185 було укладено додаткову угоду від 28.12.2021 № 1. Однак, учасником ТОВ «СМАРТ ЕКО ЛОДЖИК» у складі тендерної пропозиції додаткову угоду від 28.12.2021 № 1 до договору від 09.04.2021 № 185 не надано. Відтак, ненадання учасником специфікації та додаткової угоди до договору свідчить про те, що ним не надано договір в повному обсязі.
Учасник повинен не лише відповідати кваліфікаційним критеріям, але й належним чином підтвердити таку відповідність, надавши всі документи, що вимагаються тендерною документацією. Таким чином, учасником TOB «СМАРТ ЕКО ЛОДЖИК» недотримано вимог пункту 2 частини 1 розділу 1.1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника відповідно до яких на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник має надати: копію аналогічного договору, зазначеного у довідці з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору.
Під час моніторингу встановлено, що відповідно до наявної в електронній системі закупівель інформації щодо переможця тендеру, а саме сформованої відповіді на запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) із сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби, учасник процедури закупівлі ТОВ «РЕГЛЕС-С.І.С.» станом на 11.03.2022 мав заборгованість із сплати податків, зборів, платежів. Умовами пункту 10 розділу 2.1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника визначено, що переможець торгів на виконання вимоги статті 17 повинен надати таку інформацію: довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), видану уповноваженим на це органом, чинну станом на дату подання документа (автоматично формується у електронній системі закупівель в результаті інтеграції електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України), а у випадку якщо учасник-переможець має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), але здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника-переможця, він надає документ про розстрочення/ відстрочення такої заборгованості відповідним органом. Проте, учасником-переможцем ТОВ «РЕГЛЕС-С.І.С.» не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель жодних документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 та 13 частини першої статті 17 Закону. Також не оприлюднено ТОВ «РЕГЛЕС-С.І.С.» в електронній системі закупівель документа про здійснення заходів щодо розстрочення і відстрочення заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) відповідним органом..'
Частиною сьомою статті 33 Закону про закупівлі безальтернативно передбачено дії, які має та повинний вчинити Замовник у випадку ненадання відповідних документів переможцем- відхилити тендерну пропозицію та визначити іншого переможця. Однак Замовник не відхилив тендерну пропозицію. 
Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу. Відповідно до частини четвертої статті 304 Кодексу адміністративного судочинства України відсутність відзиву не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не прибули, хоча належним чином були повідомлені про його дату, час та місце, а тому розгляд справи проведено в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Наказом від 10.05.2022 року №168 Західного Офісу Держаудитслужби опубліковано рішення «Про початок здійснення моніторингу закупівель".
За результатами проведеного моніторингу закупівлі Західним Офісом Держаудитслужби 26.05.2022 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок №UA-2022-01-14-006048-а предмет закупівлі ДК 021:2015:38420000-5 "Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (вузли комерційного обліку (загальнобудинкові лічильники) 8200000 UAH, 38420000-5, ДК021, 238, штуки.
Із констатуючої частини вказаного висновку вбачається, що предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, допущення їх  до аукціону та визначення переможця тендеру, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КП "Міськводоканал" Мукачівської міської ради (далі - Замовник) на 2022 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерна документацію Замовника; опубліковані звернення за роз`ясненнями  та звернення щодо усунення порушення щодо тендерної документації та відповіді Змовника на такі звернення; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерні пропозиції ТОВ "НВО РОМСАТ" та "ТСТ ГРУП" (щодо правильності їх відхилення Замовником), тендерні пропозиції ТОВ "РЕГЛЕС - С.І.С." та ТОВ "СМАРТ ЕКО ЛОДЖИК" та опубліковані вказаним учасником документи та виконання вказаної вимоги; протокол розкриття тендерних пропозицій; протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою №21-3 від 31.08.2021 року; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю; оприлюднені переможцем після аукціону документи та інформацію, сформовану 11.03.2022 року в електронній системі закупівель відповідь на запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за  якими покладено на  органи Державної фіскальної служби, в учасника процедури  закупівлі, договір поставки №112 від 21.03.2022 року та додаткову угоду № 1 від 02.02.2022 року до нього, опубліковані Замовником під час моніторингу інформацію та документи на запити органу державного фінансового  контролю.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "СМАРТ ЕКО ЛОДЖИК" встановлено порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "РЕГЛЕС - С.І.С" визначення вказаного учасника переможцем тендеру та укладеним з ним договору встановлено порушення вимог ч. 7 ст. 33 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлі, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону №922 своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушення не встановлено.
Як вбачається із оскаржуваного висновку, учасником переможцем ТОВ "РЕГЛЕС - С.І.С" не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі  закупівель жодних документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 2,3,8 та 13 ч. 1 ст. 17 Закону. Документу щодо здійснення заходів щодо розстрочення і відстрочення  заборгованості зі сплати податків і зборів відповідним органом  ТОВ "РЕГЛЕС - С.І.С" також не оприлюднено  в електронній системі закупівель.
У наданій під час моніторингу на запит органу фінансового контролю Замовником інформації зазначено, що у зв`язку із введенням воєнного стану Постановою КМУ №165 від 28.02.2022 року було зупинено строки надання адміністративних послуг суб`єктами їх надання та видачу дозвільним органами документів дозвільного характеру на час воєнного стану в Україні, таким чином станом на момент визнання переможцем саме ТОВ "РЕГЛЕС - С.І.С" товариство не мало можливості надати довідку, яка вимагалася відповідно до Додатку №1 до тендерної документації, довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів видана уповноваженим на це органом, чинна станом на дату подання документа.
Водночас, як встановлено моніторингом, така довідка автоматично сформована у електронній системі закупівель в результаті інтеграції електронної системи закупівель з інформаційними системами ДФС України. У вказаній довідці зазначено, що станом на 11.03.2022 року ТОВ "РЕГЛЕС - С.І.С." мав заборгованість зі сплати податків, зборів, платежів. У наданому під час моніторингу поясненні Замовником зазначено, що 10.03.2022 року переможцем закупівлі ТОВ "РЕГЛЕС - І.С.І" було надано гарантійний лист №35 від 10.03.2022 року про відсутність підстав визначених п. 2,3,8 та 13 ч. 1 ст. 17 Закону.
Так, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», та ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" ОСОБА_1 зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського  кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ "РЕГЛЕС - І,С,І" щодо розірвання договорів на поставку товарів. Крім того, вжити заходи щодо недопущення у подальшому вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону при розгляду тендерних пропозицій учасників.
Позивач не погодився з висновками відповідача та звернувся з даним позовом до суду.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що за результатами аналізу відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення порушень не встановлено. Зобов`язання відповідачем позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом письмового звернення до ТОВ "РЕГЛЕС - І.С.І" щодо розірвання договорів на поставку товарів у даному випадку є непропорційним. Суд першої інстанції дійшов висновку, що висновок відповідача не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити зобов`язання за договором підряду поставки з переможцем публічної закупівлі ТОВ "РЕГЛЕС - І.С.І" може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. 
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи з огляду на наступне.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до пункту 4 підпункту 3 Положення, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Водночас згідно з пунктом 7 Положення здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до пункту 1 Положення про Західний Офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23 (з доповненням згідно наказу від 27 серпня 2020 року № 242) (далі по тексту – Положення № 23) Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».
Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII).
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону № 922-VIII).
Таким чином, за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII.
Як встановлено абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Згідно з приписами абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Згідно із змістом ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до п. 31- 33 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»:
тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;
технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
Відповідно до приписів пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.
Відповідно до вимог  ч. 5  ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих  даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та / або яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Як вбачається із Додатку 1 до тендерної документації, підтвердження пунктів 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритому реєстрі. Враховуючи те, що реєстри в період з 10.03.2022 по 22.03.2022 року не працювали, уповноважена особа не мала технічної можливості перевірити вказану інформацію.
Підтвердження переможцем закупівлі п. 13 частини першої ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", то відповідно до інформації, зазначеної на офіційному сайті Державної податкової служби України, видача довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, є адміністративною послугою, що надається територіальними органами ДПС. Таким чином, станом на момент визнання переможцем TOB «РЕГЛЕС-С.І.С.» товариство не мало можливості надати довідку, яка вимагалася відповідно до Додатку 1 до тендерної документації, а саме: довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) видана уповноваженим на це органом, чинна станом на дату подання документа (автоматично формується у електронній системі закупівель в результаті інтеграції електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України), так як з 24.02.2022 року в Україні було призупинено роботу державних реєстрів. Оскільки Додатком 1 до тендерної документації та будь-якими іншими розділами тендерної документації не передбачено оприлюднення в електронній системі закупівель інформації про відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та неможливістю переможцем тендеру надати Довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків та зборів (обов`язкових платежів) виданою уповноваженим на це органом, чинну станом на дату подання документу (автоматично формується у електронній системі закупівель в результаті інтеграції електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України) то Замовник не мав права відхиляти TOB «РЕГЛЕС-С.І.С.» як такого що порушив вимоги частини сьомої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі», що спростовує доводи відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву.
В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.
Пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу, відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського та Цивільного  кодексу, шляхом письмового  звернення щодо розірвання договорів на поставку товарів.
Наведені у висновку відповідача порушення носять несуттєвий характер та не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.
Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір чи припинити зобов`язання за договором є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
На думку суду спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача та може призвести до порушення позивачем чинного законодавства і майнових прав господарюючих суб`єктів; такий захід є надмірним та непропорційним. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.
З огляду на такі обставини, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що зобов`язання позивача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а.
Так, у Рішенні від 25.01.2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.
Враховуючи наведене, можна дійти висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, є необґрунтованою.
За змістом частини 1 статті 13 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» дії або бездіяльність посадових осіб органу державного фінансового контролю можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку.
Диспозиція цієї статті передбачає оскарження дій службової особи, які пов`язані з порушенням порядку проведення моніторингу закупівель; дій щодо проведення моніторингу закупівель без установлених законом підстав та/або з порушенням чинного законодавства тощо.
Відповідно до частини 10 статі 8 Закону України Про публічні закупівлі у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Згідно пункту 19 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1.3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до п. п. 1, 3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України: обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняті рішення (вчинення дії).
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Разом з тим, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії, Верховний Суд неодноразово визнавав, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19.
Таким чином, вірними є висновки суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає частині 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.п. 1, 3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відтак є протиправним та підлягає скасуванню.
Решта доводів та заперечень учасників справи, висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відображено принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні не спростовуються і підстав для його скасування немає.
Керуючись ст.ст.243,308,311,315,316,321,322,325,328 КАС України, суд,-

                                               П О С Т А Н О  В И В:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2022 року  у справі № 260/2073/22 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	А. Р. Курилець 	
судді	 	О. І. Мікула 	
 	 	В. В. Ніколін  	
Повне судове рішення складено 15 березня 2023 року.