ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року 
м. Київ

справа № 520/6848/21
адміністративне провадження № К/990/11816/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В., 
суддів: Жука А.В., Мартинюк Н.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України 
на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26 липня 2021 року (головуючий суддя - Спірідонов М.О.)
та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2022 року (головуючий суддя - Ральченко І.М., судді: Чалий І.С., Катунов В.В.)
у справі №520/6848/21
за позовом Департаменту інфраструктури Харківської міської ради
до Державної аудиторської служби України 
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Харківська міська рада, Комунальне підприємство «Міськелектротранссервіс», Державне підприємство «ПРОЗОРРО»,
про визнання протиправним та скасування висновку. 
I. РУХ СПРАВИ
1.          У квітні 2021 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 05 квітня 2021 року за предметом закупівлі "Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема, недотримання вимог пункту 2 частини другої статті 40 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі", а також зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень (далі - Висновок, спірний висновок).
2.          В обґрунтування позовних вимог зазначено про необґрунтованість спірного висновку, оскільки його зобов`язальна частина є неконкретною та не містить в собі заходів, які має вчинити позивач для усунення виявленого порушення, а зміст такого висновку спонукає позивача до самостійного визначення заходів усунення виявленого порушення. Окрім того, на думку позивача, під час спірної закупівлі він мав законні підстави для застосування переговорної процедури.
3.          Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26 липня 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2022 року, позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі від 05 квітня 2021 року за предметом закупівлі "Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема, недотримання вимог пункту 2 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а також зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.
4.          Не погоджуючись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач звернувся із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. 
5.          Ухвалою Верховного Суду від 26 травня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6.          Департаментом інфраструктури Харківської міської ради (надалі також - Замовник) 04.01.2021 року було оприлюднено інформацію про проведення процедури закупівлі Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс" ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги 381660761,00 UAH 1 послуга.
7.          До вказаної закупівлі було застосовано переговорну процедуру на підставі пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» - відсутність конкуренції із технічних причин.
8.          15 січня 2021 року між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та КП «Міськелектротранссервіс» укладено договір про закупівлю послуг №0321. 
9.          Згідно із наказом Державної аудиторської служби України від 16 березня 2021 року №78 "Про початок моніторингу закупівель" Державною аудиторською службою України прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2021-01-04-001003-b від 01 квітня 2021 року, яке оголошено Департаментом інфраструктури Харківської міської ради за предметом закупівлі Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс" ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги 381660761,00 UAH 1 послуга, з підстав виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненої в електронної системі закупівель.
10.          За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2021-01-04-001003-b відповідач                                  05 квітня 2021 року склав та оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель, яким встановлено порушення позивачем законодавства в частині неправомірності обрання та застосування процедури закупівлі, а саме: за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пунктом 2 частиною другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
11.          У спірному висновку зазначено, що позивач не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстави застосування переговорної процедури, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
12.          У зв`язку із допущенням порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, шляхом розірвання договору від 15 січня 2021 року №0321 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
13.          Департамент інфраструктури Харківської міської ради, керуючись статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" в електронній системі закупівель 12 квітня 2021 року оприлюднив заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі від 05 квітня 2021 року.
14.          Не погоджуючись із Висновком, позивач звернувся до суду.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15.          Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вказав на невідповідність оскаржуваного висновку вимогам частини сьомої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" та пунктів 1, 3 частини другої статті 2 КАС України.
16.          Суд першої інстанції дійшов висновку про законність застосування позивачем переговорної процедуру у закупівлі ID: UA-2021-01-04-001003-b як виняток на підставі пункту 2 частини другої статті 40 України "Про публічні закупівлі".
17.          Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції та керуючись правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 13 травня 2021 року (справа №160/13090/19), зауважував, що зазначення Державною аудиторською службою України у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель без конкретизації відповідних норм законодавства, на підставі яких слід вчиняти такі дії, свідчить про нечіткість висновку та його невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. У свою чергу, спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи та на підставі яких саме норм слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
18.          У касаційній скарзі Держаудитслужба зазначила про відсутність висновку Верховного Суду в частині застосування пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
19.          На думку скаржника, законодавець, надаючи право замовнику застосувати переговорну процедуру як виняткову під час проведення процедури закупівлі, встановив умову - наявність зафіксованого факту відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку та відсутності при цьому альтернативи. У свою чергу, інформація, яка розміщена позивачем в електронній системі закупівель не підтверджує наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, передбачених пунктом 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, щодо можливої відсутності конкуренції на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
20.          У касаційній скарзі зазначено, що суди попередніх інстанцій не досліджували дії позивача за для з`ясування наявності/відсутності реальних підстав у Департаменту інфраструктури Харківської міської ради для застосування переговорної процедури відповідно до пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
21.          Також скаржник наголосив, що належна реалізація позивачем як замовником положень Закону України «Про публічні закупівлі» полягає у чіткому визначенні предмета закупівлі та у наявності учасників, які пропонують для реалізації свої товари, роботи і послуги замовнику, що дає змогу замовнику максимально ефективно забезпечити потребу у товарах, роботах і послугах. Проте, предмет проведеної закупівлі є тотожним статутній діяльності КП «Міськелектротранссервіс». Отже, замовник здійснив закупівлю послуг з утримання, обслуговування та поточного ремонту об`єктів інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс», що є безпосередньо господарською діяльністю цього підприємства, що зі свого боку не узгоджується із приписами Закону України «Про публічні закупівлі»: замовник закуповує відповідну послугу саме для потреб підприємства, оскільки останнє не в змозі самостійно виконувати своєї господарської діяльності, визначеної статутом, через що замовник вимушений оголошувати публічну закупівлю. Тобто, така послуга повинна закуповуватись в іншої третьої особи та надаватися такою особою підприємству, позаяк останнє самостійно цього зробити не може.
22.          Представником Держаудитслужби вказано, що судами попередніх інстанцій не досліджено та не надано належної правової оцінки усім доказам, зокрема, рішенню Харківської міської ради від 19 серпня 2020 року №2285/20 «Про затвердження Програми розвитку міського електротранспорту м. Харкова на 2021-2025 роки» (з додатками), рішенню Харківської міської ради від 02 грудня 2020 року №2293/20 «Про бюджет Харківської міської територіальної громади на 2021 рік» (з додатками). Вказані рішення були подані позивачем до суду першої інстанції. Із вказаних рішень вбачається, що утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс» позивач проводить у межах програми розвитку міського електротранспорту на 2021-2025 роки коштом місцевого бюджету на кожний відповідний рік.
23.          Окрім того, представником відповідача подані до суду касаційної інстанції додаткові пояснення, в яких викладено вимогу про необхідність врахування під час розгляду цієї справи правових висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 12 травня 2022 року у справі №520/258/20.
24.          Департаментом інфраструктури Харківської міської ради подано відзив на касаційну скаргу, в якому позивач просив закрити касаційне провадження внаслідок неналежного обґрунтування підстав для касаційного оскарження судових рішень, що визначені статтею 328 КАС України. На думку представника позивача, загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, викладеного у постанові за відсутності вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження.
25.          Також у відзиві представник позивача просив залишити оскаржувані судові рішення без змін у разі відмови Верховним Судом закрити касаційне провадження. Вказав, що позивачем було правомірно застосовано переговорну процедуру закупівлі на підставі пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі». З моменту створення КП «Міськелектротранссервіс» і по сьогоднішній день інші підприємства, які мають на балансі інфраструктуру міського наземного електричного транспорту та здійснюють зазначені функції, в м. Харкові, відсутні. А тому висновок відповідача про існування в м. Харкові декількох підприємств, які мають на балансі інфраструктуру наземного електричного транспорту, є помилковим. 
26.          Харківська міська рада подала відзив на касаційну скаргу, в якому просила відмовити у задоволенні касаційної скарги Державної аудиторської служби України. Вказала, про відсутність у законодавстві вимог щодо змісту та форми документів, які підтверджують відсутність конкуренції на певних ринках, а надані позивачем документи на підтвердження правомірності застосування переговорної процедури закупівлі, відповідно до пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» є достатніми. 
27.          На думку представника Харківської міської ради, доводи скарги про відсутність підстав у позивача застосувати переговорну процедуру не ґрунтуються на законодавчих нормах, зводяться до переоцінки встановлених судами попередніх інстанцій обставин та обґрунтовуються на власному вільному тлумаченні відповідачем норм Закону України «Про публічні закупівлі».
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
28.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
29.          Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
30.          Приписами частин першої та другої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
31.          Водночас, згідно з приписами частини третьої статті 341 КАС України, суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4 - 7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
32.          Критерії оцінки правомірності оскаржуваних судових рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
33.          Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
34.          Суди першої та апеляційної інстанцій визнали вказаний висновок Держаудитслужби протиправним та скасували його. Однак, колегія суддів Верховного Суду вважає передчасним такі висновки судів попередніх інстанцій та невідповідності оскаржуваних судових рішень вимогам статті 242 КАС України, з огляду на таке.
35.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент виникнення спірних правовідносин регулюються Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі».
36.          Публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (пункт 25 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі».
37.          Відповідно до пунктів 11, 22 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - це суб`єкти, визначені згідно зі статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.
Предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
38.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що Департамент інфраструктури Харківської міської ради є замовником послуг (утримання, обслуговування та ремонт об`єктів транспортної інфраструктури) для КП «Міськелектротранссервіс» в розумінні пункту 1 частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому є суб`єктом державного контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель.
39.          Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).
40.          Згідно із статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). У свою чергу, моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).
41.          Закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування відкритих торгів, торгів із обмеженою участю, конкурентного діалогу та, як виняток, та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», шляхом переговорної процедури (стаття 13 Закону України «Про публічні закупівлі»).
42.          У свою чергу, переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі (частина перша статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі»).
43.          Отже, переговорну процедуру можливо застосовувати виключно у випадках, визначених статтею 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
44.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що Замовником була застосована переговорна процедура до спірної закупівлі на підставі пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» - відсутність конкуренції з технічних причин. На думку Замовника КП «Міськелектротранссервіс» є єдиним можливим суб`єктом виконання робіт. 
45.          Суди першої та апеляційної інстанцій вказали про законність застосування Замовником до спірної закупівлі переговорної процедури, оскільки КП «Міськелектротранссервіс» є балансоутримувачем наземного електричного транспорту, окрім того, вказане підприємство спеціально створене Харківською міською радою для утримання та обслуговування об`єктів наземного електричного транспорту. 
46.          Проте, відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 12 травня 2022 року у справі №520/258/20, рішення про утворення комунального підприємства та рішення про передачу на баланс цього підприємства не є належним обґрунтуванням умови застосування переговорної процедури. Також колегія суддів Верховного Суду наголошує, що справа №520/258/20 розглядалась за позовом Департаменту інфраструктури Харківської міської ради до Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку за ідентичним предметом закупівлі як у справі, що розглядається. Дія на той момент Закону України «Про публічні закупівлі» у іншій редакції не спростовує необхідності застосування вказаного правового висновку до спірних правовідносин, оскільки зміст положень щодо застосування переговорної процедури за умови відсутності конкуренції з технічних причин залишився незмінним.
47.          Також судами першої та апеляційної інстанцій не досліджено перелік документів, якими Замовник підтвердив наявність умов застосування до спірної закупівлі переговорної процедури відповідно до пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
48.          Окрім того, Верховний Суд зазначає, що судами попередніх інстанцій не надано належної правової оцінки того факту, що Департамент інфраструктури Харківської міської ради вже проводив публічну закупівлю №UA-2020-04-17-007234-а за предметом «Поточний ремонт контактної мережі тролейбусу по вулиці Харківських Дивізій від проспекту Героїв Сталінграду до проспекту Московського, включаючи кільце 25 мікрорайону». За результатами вказаної закупівлі переможцем було визнано ТОВ «Сітірейл Технолоджи», що виключає висновок Замовника про те, що КП «Міськелектротранссервіс» є єдиним можливим суб`єктом виконання робіт, які закуповуються, тобто виключається відсутність конкуренції з технічних причин.
49.          Також Верховний Суд наголошує, що однією із головних цілей моніторингу публічних закупівель є забезпечення ефективного та прозорого здійснення цієї процедури, а однією із функцій Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів. 
50.          У касаційній скарзі представник Держаудитслужби наголосив про те, що Замовником у спірній закупівлі здійснювалась закупівля послуг, які є тотожними статутній діяльності підприємства, для якого ці послуги закуповувались (КП «Міськелектротрансервіс»). Про дану обставину відповідач зазначав і у відзиві на позовну заяву, і в апеляційній скарзі, проте оцінки цій обставині судами надано не було. При цьому, скаржник вказав, що утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротрансервіс» позивач проводив у межах програми розвитку міського електротранспорту коштами місцевого бюджету на кожний відповідний рік, що підтверджується рішеннями Харківської міської ради від 19 серпня 2020 року №2285/20 «Про затвердження Програми розвитку міського електротранспорту м. Харкова на 2021-2025 роки» (з додатками) та від 02 грудня 2020 року №2293/20 «Про бюджет Харківської міської територіальної громади на 2021 рік» (з додатками). Вказані рішення були подані до суду першої інстанції, а в апеляційній скарзі Держаудитслужба наголошувала на їх врахуванні при розгляді справи. Проте, судами попередніх інстанцій вказані докази були проігноровані.
51.          Окрім того, при розгляді справи суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального права, застосувавши Закон України «Про публічні закупівлі» у редакції від 02 квітня 2020 року, яка на момент виникнення спірних правовідносин вже не була чинною, оскільки спірні правовідносини виникли у 2021 році. Суд апеляційної інстанції залишив вказане порушення поза увагою.
52.          Також Верховний Суд вказує на необґрунтованість застосування судом апеляційної інстанції правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 13 травня 2021 року у справі №160/13090/19. 
53.          У вказаній справі, та справі, що розглядається, є різними фактичні обставини. У справі №160/13090/19 судами було встановлено, що орган фінансового контролю обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Отже, висновок фінансового контролю залишився без конкретизації заходів, які повинен вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.
54.          У справі, яка розглядається, судами попередніх інстанцій встановлено, що Держаудитслужба у Висновку (пункт 3), керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 15 січня 2021 року №0321 із дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів із дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
55.          Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі визначає Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (далі - Порядок №552).
56.          Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
57.          Так, оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований, у пункті 3 оскаржуваного висновку передбачено три самостійні варіанти дій на вибір позивача.
58.          Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
59.          При цьому частиною восьмою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
60.          Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
61.          Враховуючи викладене, Законом України «Про публічні закупівлі» на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
62.          Отже, у разі не дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем/учасником закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.
63.          Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
64.          Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
65.          Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
66.          Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
67.          Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому укладення договору із порушенням процедури публічної закупівлі, є підставою для розірвання такого договору.
68.          Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
69.          Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.
70.          Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа №420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа №200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа №280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа №260/2993/21) і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.
71.          Таким чином, суди попередніх інстанцій не звернули увагу на наведені вище обставини, застосували правовий висновок Верховного Суду, який не підлягає застосуванню до спірних правовідносин та ухвалили рішення без дослідження ключових питань, які постають у ході судового розгляду цієї справи.
72.          Для учасників справи постановлення немотивованого (недостатньо мотивованого) рішення означає, що доводи та аргументи, а також надані для доведення певних обставин справи докази, не були почуті та належним чином оцінені судом, що, у свою чергу, може призвести до неправильного вирішення спору.
73.          У порушення частини четвертої статті 9 КАС України судом не вжито визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі.
74.          В адміністративному судочинстві діє принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі, суть якого розкрита в частині четвертій статті 9 КАС України.
75.          Згідно із частиною третьою статті 90 КАС України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
76.          Частиною четвертою цієї статті встановлено, що суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу, що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу.
77.          Варто зазначити, що судове рішення є результатом повного і всебічного з`ясування обставин адміністративної справи (стаття 244 КАС України) та ретельної оцінки наданих сторонами й витребуваних судом доказів на тлі правильного застосування норм матеріального і процесуального права (стаття 242 КАС України). Від зміни цих елементів, відповідно, може змінюватися й кінцевий результат судового рішення в адміністративній справі.
78.          Викладене в сукупності дає підстави для висновку про порушення норм процесуального права та недотримання судами принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, та під час оцінки аргументів учасників справи, що унеможливило належне встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
79.          Водночас, в силу положень статті 341 КАС України їх встановлення судом касаційної інстанції не допускається.
80.          Таким чином доводи касаційної скарги відповідача частково знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду справи.
81.          З огляду на викладене, оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, а касаційна скарга Державної аудиторської служби України, відповідно, підлягає частковому задоволенню.
82.          Щодо клопотання Департаменту інфраструктури Харківської міської ради про закриття касаційного провадження у цій справі, Верховний Суд зазначає наступне. 
83.          Вказане клопотання обґрунтовано тим, що скаржник неналежно обґрунтував підстави для відкриття касаційного провадження, що визначені статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України. На думку представника Департаменту, констатація факту наявності або відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у справі з подібними правовідносинами не є достатньою підставою для відкриття касаційного провадження. У свою чергу, правовий висновок, про відсутність якого вказано у касаційній скарзі, вже сформовано Верховним Судом у постанові від 13 травня 2021 року (справа №160/13090/19).
84.          Проте, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення зазначеного клопотання, оскільки Кодекс адміністративного судочинства України не містить вказаної у відзиві підстави для закриття касаційного провадження, а правовий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 13 травня 2021 року (справа №160/13090/19) не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, про що вже зазначалось. 
85.          Також у клопотанні представник Департаменту вказав про безпідставність відкриття касаційного провадження, оскільки ця справа є малозначною та не підлягає розгляду у суді касаційної інстанції.
86.          Згідно із підпунктом «а» пункту 2 частини п`ятої статі 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадку, якщо касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики.
87.          Відповідно до ухвали Верховного Суду від 26 травня 2022 року про відкриття касаційного провадження у цій справі, судом були проаналізовані доводи касаційної скарги в сукупності із встановленими у справі обставинами, та визначено, що касаційна скарга Держаудитслужби у цій справі стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики, оскільки на момент подання скарги був відсутній висновок щодо застосування переговорної процедури закупівлі у разі відсутність конкуренції з технічних причин.
88.          Верховний Суд наголошує, що саме суд касаційної інстанції дає оцінку мотивації касаційної скарги, визначаючи наявність чи відсутність підстав для відкриття касаційного провадження, зокрема, встановлюючи наявність чи відсутність фундаментального значення при розгляді скарги для формування єдиної правозастосовчої практики.
89.          Згідно із пунктом 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.
90.          Підсумовуючи наведене, Верховний Суд констатує, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, порушили норми матеріального права, застосували правовий висновок Верховного Суду, який не підлягав застосуванню, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи. Висновки судів попередніх інстанцій зроблені без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи та оцінка наявних у матеріалах справи доказів здійснена без дотримання положень статті 90 КАС України, а відтак оскаржувані судові рішення не є такими, що відповідають вимогам законності та обґрунтованості, встановленим статтею 242 КАС України.
91.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 353, 356 КАС України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Відмовити у задоволенні клопотання Департаменту інфраструктури Харківської міської ради про закриття касаційного провадження у справі №520/6848/21.
Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26 липня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2022 року скасувати.
Справу №520/6848/21 направити на новий розгляд до Харківського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді                                                                                                         М.В. Білак 
                                                                                                    А.В. Жук
                                                                                                    Н.М. Мартинюк