01.03.23
22-ц/812/267/23
Справа №489/8131/21
Провадження № 22-ц/812/267/23
Доповідач в апеляційній інстанції Яворська Ж.М.
П О С Т А Н О В А
Іменем України
28 лютого 2023 року                                                 м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ 
головуючого - Яворської Ж.М.,
суддів: Базовкіної Т.М., Царюк Л.М.,
із секретарем судового засідання - Біляєвою В.М.,
за участі позивача - ОСОБА_1 ,
представника відповідача - Набокової О.Г. ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження 
апеляційну скаргу
представника відповідача ОСОБА_3 - адвоката Набокової Ольги Геннадіївни
на рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31 жовтня 2022 року, ухвалене у приміщенні цього ж суду головуючим суддею Рум`янцевою Н.О., повний текст складено 12 грудня 2022 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Служба у справах дітей адміністрації Інгульського району Миколаївської міської ради, Орган опіки та піклування виконавчого комітету Миколаївської міської ради, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та встановлення графіку зустрічей

В С Т А Н О В И В:
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Служба у справах дітей адміністрації Інгульського району Миколаївської міської ради, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та встановлення графіку зустрічей.
Обґрунтовуючи позовні вимоги вказував, що 17 червня 2016 року він зареєстрував шлюб із ОСОБА_3 , який розірвано 15 лютого 2017 року. 
Від шлюбу мають спільного малолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який після розлучення проживає з ОСОБА_3 . Спорів щодо місця проживання дитини між ними не було. 
Вказує, що між ним та відповідачкою періодично виникали конфлікти з приводу його побачень з дитиною, внаслідок чого він звернувся до Органу опіки та піклування Миколаївської міської ради з відповідною заявою. Рішенням виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 13 жовтня 2021 року № 1006 було визначено його участь у вихованні дитини, надавши йому можливість визначення побачень з дитиною щовівторка та щонеділі з 12.00 до 14.00 годин без присутності матері.
Однак, відповідачка не згодна виконувати вказане рішення органу опіки та піклування та усілякими способами чинить перешкоди у спілкуванні з дитиною без її присутності. Він, як батько, хоче приймати участь у вихованні та спілкування з дитиною. Вважає, що він може дати дитині тільки найкраще, його побачення з дитиною без присутності матері жодним чином не можуть негативно позначитися на його психологічному чи фізичному стані.
Враховуючи вищевикладене, просив зобов`язати ОСОБА_3 не чинити йому перешкод у спілкуванні з дитиною ОСОБА_4 без її присутності та визначити йому ( ОСОБА_1 ) способи участі у спілкуванні та вихованні малолітнього ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 шляхом: побачення з дитиною кожного вівторка та кожної неділі місяця з 12.00 год. до 14.00 год. без присутності матері; день народження дитини, Різдво, Новий Рік, та інші свята за домовленістю з матір`ю.
Рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31 жовтня 2022 року позовні вимоги задоволено.
Встановлено час та дні для зустрічей ОСОБА_1 з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 :
- щотижня у понеділок з 16:30 до 18:30 годин та у суботу з 10:00 до 12:00 годин без присутності матері;
- побачення та спільне перебування у день народження дитини, Новий рік, Різдво, Пасху за попередньою домовленістю між батьками;
Усі зустрічі проводити враховуючи розпорядок дня дитини та за умови забезпечення батьком необхідного духовного, фізичного та морального розвитку дітей.
Рекомендувати батькам всі питання стосовно виховання дітей вирішувати мирним шляхом.
Стягнуто зі ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908 грн. 00 коп.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач виявляє бажання спілкуватись та зустрічатись з дитиною, приймати участь не тільки в її утриманні, а й у вихованні, що враховуючи заперечення відповідача без рішення суду змоги зробити не має.
На думку суду, безпосередня участь батька у вихованні дитини, регулярне спілкування між ними не лише забезпечить виконання батьківських прав позивача, а насамперед, буде повністю відповідати інтересам дитини, адже саме батьки, як матір, так і батько, несуть відповідальність по відношенню до малолітньої дитини, та саме вони повинні докласти усіх зусиль для того, щоб у їх дитини виникало прагнення бути як із мамою, так і з татом.
При цьому, на обох батьках лежить відповідальність за збереження психічної рівноваги дитини, що досягається шляхом уникнення конфліктних, напружених стосунків між батьками, оскільки, саме це в подальшому може бути причиною початку емоційних розладів у дитини.
При вирішенні вимог позивача в цій справі про визначення способу участі батька у вихованні дитини та спілкування з нею, суд першої інстанції враховувавши інтереси дитини та її малолітній вік, режим дня дитини, поведінку кожного з батьків, навички кожного з батьків щодо догляду за малолітніми дітьми, прихильність дитини до кожного з батьків, важливість спілкування дитини з батьком, висновок органу опіки та піклування дійшов до висновку про встановлення порядку участі батька у вихованні дитини - щотижня у понеділок з 16:30 до 18:30 годин та у суботу з 10:00 до 12:00 годин без присутності матері; - побачення та спільне перебування у день народження дитини, Новий рік, Різдво, Пасху за попередньою домовленістю між батьками. Усі зустрічі проводити враховуючи розпорядок дня дитини та за умови забезпечення батьком необхідного духовного та фізичного розвитку.
Відповідачем не доведено жодних обставин, які б свідчили про те, що спілкування позивача з малолітньою дитиною буде перешкоджати її нормальному розвитку. 
В апеляційній скарзі представник відповідачки ОСОБА_3 - адвокат Набокова О.Г. вказує на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просила рішення суду першої інстанції змінити встановивши ОСОБА_1 з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дні побачень: щотижня у понеділок з 16.30 до 18.30 год та у суботу з 10.00 до 12.00 год в присутності матері.
Так, зокрема вказує, що рішення суду містить інформацію щодо подання представником відповідачки заяви про розгляд справи без її участі та без участі відповідачки, втім ця інформація не відповідає дійсності, оскільки така заява подавалась стосовно участі виключно в підготовчому провадженні, а не справи в цілому. Що власне й стало підставою для закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду 24 березня 2022 року на 11 год. 00 хв. Втім, через збройну агресію Російської Федерації, яка розпочалась 24 лютого 2022 року судове засідання не відбулось. Більше до судового розгляду справа не призначалась.
В зв`язку з чим вважає необхідним звернути увагу суду, що розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод та безумовною підставою для скасування судового рішення, про що зазначено в постанові Верховного Суду у справі № 295/5011/15-ц (касаційне провадження № 61-1125св17).
Крім того, вказує на порушення судом першої інстанції права відповідачки на судовий захист, передбачене статтею 55 Конституції України, в якій закріплено фундаментальний принцип судового захисту всіх порушених прав людини і громадянина.
Зазначає, що в оскаржуваному рішенні суду містися інформація, що відповідачем не доведено, що спілкування з батьком може зашкодити дитині, з цього приводу вважала необхідним підкреслити, що судом фактично було позбавлено відповідачку можливості, через розгляд справи без її участі та участі її представника.
Так, зокрема в клопотанні про допит свідків поданого через канцелярію 18 січня 2022 року, вони також просимо викликати в якості свідка психолога дошкільного навчального закладу, який відвідує ОСОБА_4 для дачі фахових пояснень, щодо можливих ускладнень в психо-неврологічного стану дитини, в разі задоволення позову.
Також вважають необхідним зазначити, що з жовтня 2021 року, позивач не проявляє жодного інтересу до дитини, не приходить до нього, не телефонує, виключенням є лише 24 листопада 2021 року, коли позивач викликав поліцію, посилаючись начебто на перешкоди у спілкуванні з дитиною, створені відповідачкою, але й того дня позивач не виявив бажання спілкуватись з сином.
Посилаються на те, що ОСОБА_4 , досяг віку лише 4-х років, постійно проживає з матір`ю, звик до неї, тому в інтересах дитини, враховуючи вік дитини необхідно обумовити побачення позивача з малолітньою дитиною в присутності матері. Таку ж позицію висловила, колегія суддів у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ по справі № 321/657/16-ц від 13груня 2017 року.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 02 лютого 2023 року до участі у справі залучено Орган опіки та піклування виконавчого комітету Миколаївської міської ради.
Правом на подачу відзиву позивач, орган опіки та піклування виконавчого комітету Миколаївської міської ради та третя особа не скористався.
У судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача підтримала апеляційну скаргу та просили про її задоволення. 
Позивач апеляційну скаргу не визнав, просив залишити її без задоволення.
Від третьої особи Служби у справах дітей Інгульського району Миколаївської міської ради надійшла заява про розгляд справи за їх відсутності та ухвалення рішення з урахуванням інтересів дитини.
Відповідач, представник органу опіки та піклування виконавчого комітету Миколаївської міської ради у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Зважаючи на викладене неявка вказаних осіб в силу приписів ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи за їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, осіб, які з`явилися у судове засідання, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Вказаним вимогам оскаржуване рішенні суду в повній мірі не відповідає.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Згідно зі ст.12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Отже, рівність сторін передбачає, що кожній стороні має бути надана можливість представляти справу та докази в умовах, що не є суттєво гіршими за умови опонента.
За приписами ч.5 ст.128 ЦПК України, судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно. Положення цієї частини не поширюються на випадки, передбачені абзацом другим частини третьої статті 191 цього Кодексу.
За приписами ч.7 цієї статті, у разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси судова повістка надсилається:
1) юридичним особам та фізичним особам - підприємцям - за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.
Днем вручення судової повістки є:
1) день вручення судової повістки під розписку;
2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи;
3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду;
4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси( ч.8 ст.128 ЦПК України).
Європейський суд з прав людини вказав, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (GUREPKA v. UKRAINE (No. 2), № 38789/04, § 23, ЄСПЛ, від 08 квітня 2010 року).
З матеріалів справи вбачається, що 06 грудня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 грудня 2021 року прийнято до розгляду та відкрито провадження за вказаною позовною заявою. Призначено справу до розгляду в підготовчому судовому засіданні на 18 січня 2022 року о 11.00 год. (а.с.17-18).
Ухвалою цього ж суду від 18 січня 2022 року закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті на 24 березня 2022 року на 11.00 год ( а.с.54).
Проте, судове засідання у вказану дату не відбулося. 
Як вбачається із довідки помічника судді, у зв`язку з тим, що м. Миколаїв знаходиться в зоні активних бойових дій, наказами голови Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 березня 2022 року №7од/г/22 та від 09 березня 2022 року №7-1од/г/22 встановлено обмежений режим роботи та призначені з 01 березня 2022 року судові засідання по всім категоріям справ, за винятком клопотань слідчих про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та кримінальних проваджень стосовно осіб, що утримаються під вартою( а.с.60).
Зважаючи на таке розгляд цієї справи відкладено на 31 жовтня 2022 року на 09.00 год (а.с.60).
Проте даних належного повідомлення відповідача про розгляд справи на вказану дати матеріали справи не містять.
У відповідності до частини першої статті 14 ЦПК України у судах функціонує Єдина судова інформаційно-комунікаційна система.
Пунктом 3 Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого Рішенням Вищої ради правосуддя 17 серпня 2021 року № 1845/0/15-21, встановлено, що Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система (ЄСІТС) - сукупність інформаційних та телекомунікаційних підсистем (модулів), які забезпечують автоматизацію визначених законодавством та цим Положенням процесів діяльності судів, органів та установ в системі правосуддя, включаючи документообіг, автоматизований розподіл справ, обмін документами між судом та учасниками судового процесу, фіксування судового процесу та участь учасників судового процесу у судовому засіданні в режимі відеоконференції, складання оперативної та аналітичної звітності, надання інформаційної допомоги суддям, а також автоматизацію процесів, які забезпечують фінансові, майнові, організаційні, кадрові, інформаційно-телекомунікаційні та інші потреби користувачів ЄСІТС.
Суд направляє судові рішення, судові повістки, судові повістки - повідомлення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-комунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (частина п`ята статті 14 ЦПК України).
Адвокати, нотаріуси, приватні виконавці, арбітражні керуючі, судові експерти, державні органи, органи місцевого самоврядування та суб`єкти господарювання державного та комунального секторів економіки реєструють офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-комунікаційній системі в обов`язковому порядку. Інші особи реєструють офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-комунікаційній системі в добровільному порядку (частина шоста статті 14 ЦПК України).
Із змісту вказаної процесуальної норми убачається, що для цілей цього кодексу офіційною електронною адресою є електронна адреса, зареєстрована в Єдиній судовій інформаційно-комунікаційній системі.
Системний аналіз частини шостої статті 128, частини першої статті 130 ЦПК України дає підстави для висновку, що судова повістка надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи лише у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси.
Відповідно до повідомленні №1806 про надання адвокату доступу за допомогою Електронного кабінету користувача ЄСІТС, адвокат Набокова О.Г. отримала доступ до вказаної справи 29 липня 2022 року ( а.с.64).
Звертаючись до суду з апеляційної скаргою представник відповідача ОСОБА_3 адвокат Набокова О.Г. зазначала про те, що відповідач не була повідомлена про дату, час та місце розгляду справи 31 жовтня 2022 року.
У суді апеляційної інстанції адвокат Набокова О.Г. вказала, що при ознайомлена з матеріали цивільної справи в системі ЄСІТС були відсутні відомості про дату, час та місце розгляду справи.
Вказане відповідає матеріалам справи, так як наявні у справі довідка від 24 березня 2022 року та судова повістка від 31 жовтня 2022 року, в яких зазначено про призначення розгляду справи на 31 жовтня 2022 року на 09.00 року, сформовано 31 жовтня 2022 року о 10:13:52 та 10:16:23 відповідно ( а.с.60,65).
Інших доказів виконання судом вимог процесуального закону щодо повідомлення сторін про дату, час та місце розгляду справи матеріали справи не містять.
Таким чином, відповідач у справі не була належним чином повідомлена про дату, час і місце розгляду справи, що суперечить положенням статті 128 ЦПК України.
Зазначене порушення позбавило відповідача права мати реальну можливість представляти свої інтереси як учасника справи в умовах, які передбачені процесуальним законодавством, зокрема, в умовах відкритого та публічного судового розгляду. Вказане, у свою чергу, перешкодило стороні належним чином користуватися передбаченими статтею 43 ЦПК України процесуальними правами.
При цьому слід зазначити, що недостатнє фінансування судової системи (відомості про що наявні в матеріалах справи) не дає підстав суду для невиконання своїх обов`язків, передбачених цивільним процесуальним законодавством України.
Зважаючи на наведене, доводи апеляційної скарги про розгляд справи за відсутності відповідача, яка не була повідомлення відповідача про дату, час та розгляду справи заслуговують на увагу.
Як вбачається з матеріалів справ та встановлено судом, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 перебували в зареєстрованому шлюбі з 17 червня 2016 року , який 15 лютого 2017 року було розірвано (а.с.7, 28 зв.). 
Згідно свідоцтва про народження серія НОМЕР_1 від 13 липня 2021 року ОСОБА_1 та ОСОБА_3 є батьками малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.8).
Відповідно до медичних документацій, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 має захворювання та рекомендовано дотримуватися режиму дня та обмежувати у стресі.
Згідно психолого-педагогічної характеристики комунального Дошкільного навчального закладу № 10 м. Миколаєва, зокрема, ОСОБА_4 рекомендовано дотримуватися режиму дня, відповідно до якого з 12.00 год. - обід, з 12.30 до 15.00 год. - денний сон.
Після припинення відносин між сторонами дитина проживає разом з матір`ю ОСОБА_3 .
Між батьками (сторонами по справі) виникли непорозуміння стосовно спілкування дитини з батьком та щодо його участі у її вихованні. 
Рішенням виконавчого комітету Миколаївської міської ради № 1006 від 13 жовтня 2021 року, визначено участь ОСОБА_1 у вихованні дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , надавши йому можливість безперешкодного спілкування з дитиною щовівторка та щонеділі з 12:00 до 14:00 год. без присутності матері.
З талону - повідомлення Єдиного обліку про прийняття і реєстрацію заяви та листа з Відділення поліції № 2 Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції у Миколаївській області від 25 жовтня 2021 року за вих. № 20764/52-2021 вбачається, що ОСОБА_3 зверталася до відділу поліції з приводу конфлікту з колишнім чоловіком ОСОБА_1 з приводу побачень з дитиною.
Отже, з наданих сторонами доказів та їх пояснень вбачається, що між ними не досягнуто згоди з приводу участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною, внаслідок чого між сторонами виникають непорозуміння, що призвело до звернення позивача до суду з цього приводу.
Згідно висновку від 25 травня 2022 року за вих. №2321/02.02.01-22/25/14/22 про визначення способів участі у спілкуванні з малолітньою дитиною, орган опіки та піклування Виконавчого комітету Миколаївської міської ради вважав доцільним визначити участь батька ОСОБА_1 у спілкуванні з малолітнім сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановивши наступний графік: щопонеділка з 16:30 до 18:30, щосуботи з 10:00 до 12:00 без присутності матері, враховуючи інтереси та бажання дитини, з можливістю змінювати графік за домовленістю батьків.
Звертаючись до суду з даним позовом позивач вказував, що відповідачка не згодна виконувати вказане рішення органу опіки та піклування та усілякими способами чинить перешкоди у спілкуванні з дитиною без її присутності. 
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Частиною першою статті 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України).
Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII, передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.
У статті 9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року передбачено, що держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування (стаття 18).
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
Статтею 18 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року визначено принцип загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини, а також встановлено, що найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосованого закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини. Держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини (пункти 1, 3 статті 9 Конвенції).
Стаття 1 Закону України «Про охорону дитинства» визначає контакт з дитиною як реалізацію матір`ю, батьком, іншими членами сім`ї та родичами, у тому числі тими, з якими дитина не проживає, права на спілкування з дитиною, побачення зазначених осіб з дитиною, а також надання ним інформації про дитину або дитині про таких осіб, якщо це не суперечить інтересам дитини.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Дитина є найбільш вразливою стороною в ході будь-яких сімейних конфліктів, оскільки на її долю випадає найбільше страждань та втрат.
Судовий розгляд сімейних спорів, у яких зачіпаються інтереси дитини, є особливо складним, оскільки в його процесі вирішуються не просто спірні питання між батьками та іншими особами, а визначається доля дитини, а тому результат судового розгляду повинен бути спрямований на захист найкращих інтересів дитини.
У статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» зазначено, що дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини. У разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участю батьків виходячи з інтересів дитини.
Сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою (частина третя статті 51 Конституції України).
За частиною сьомою статті 7 Сімейного кодексу України (далі - СК України) дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Статтею 141 СК України передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
Відповідно до статті 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Згідно із статтею 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Частинами першою та другою статті 159 СК України передбачено, якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.
Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.
Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі, стан психічного здоров`я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами.
Системний аналіз наведених міжнародних правових норм та норм національного законодавства України вказує на те, що питання виховання дитини вирішуються батьками спільно.
Батько, який проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має беззаперечне право на особисте спілкування з дитиною, враховуючи його ставлення до виконання своїх батьківських обов`язків, прихильність дитини до батька, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Мати, яка проживає разом з дитиною, не має права перешкоджати батьку спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини.
Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 19 січня 2022 року у справі № 189/68/20 (провадження № 61-16244св21).
Визначальним принципом регулювання сімейних відносин за участю дитини є максимально можливе урахування інтересів дитини (частина восьма статті 7 СК України, стаття 11 Закону України «Про охорону дитинства»).
Відповідно до частини другої статті 155 СК України батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.
Питання справедливої рівноваги між інтересами батьків та інтересами дитини неодноразово аналізувалося Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ), практика якого відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» і частини четвертої статті 10 ЦПК України застосовується судом як джерело права.
У рішенні ЄСПЛ у справі «Хант проти України» від 07 грудня 2006 року зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення ЄСПЛ у справі «Johansen v. Norway» від 07 серпня 1996 року).
Отже, положення про рівність прав та обов`язків батьків у вихованні дитини не може тлумачитися на шкоду інтересам дитини.
У справах зі спорів щодо участі батьків у вихованні та спілкуванні з дитиною узагальнений та формальний підхід є неприпустимим, оскільки сама наявність спору з цього приводу є суттєвим інструментом впливу, особливо у відносинах між колишнім (фактичним) подружжям, який може використовуватися не в інтересах дитини. Кожна справа потребує детального вивчення ситуації, врахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини, у тому числі її думки, якщо вона відповідно до віку здатна сформулювати власні погляди.
У більшості випадків потреба втручання держави шляхом вирішення судами спорів між батьками щодо їх участі у вихованні дітей обумовлена поведінкою самих батьків та їх небажанням винайти порозуміння між собою в позасудовому порядку в найкращих інтересах своїх дітей.
Правосуддя у справах про піклування про дитину завжди супроводжується гостро- емоційними і мінливими стосунки між батьками, отже остаточність судового рішення у цій категорії справ є завжди тимчасовою і часто нетривалою. Правосуддя не в змозі регулювати та встановлювати сталі людські стосунки.
Вирішуючи питання про встановлення способу участі у виховання для одного з батьків, який постійно не проживає з дітьми, суди повинні враховувати усю сукупність обставин конкретної справи.
Відповідно до частин четвертої-шостої статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.
Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Згідно висновку органу опіки та піклування Виконавчого комітету Миколаївської міської ради про визначення способів участі у спілкуванні з малолітньою дитиною від 25 травня 2022 року за вих. №2321/02.02.01-22/25/14/22, орган опіки та піклування вважає доцільним визначити участь батька ОСОБА_1 у спілкуванні з малолітнім сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановивши наступний графік: щопонеділка з 16:30 до 18:30, щосуботи з 10:00 до 12:00 без присутності матері, враховуючи інтереси та бажання дитини, з можливістю змінювати графік за домовленістю батьків.
Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 просив визначити йому спосіб участі у вихованні та спілкуванні з сином кожного вівторка та кожної неділі місяця з 12.00 год. до 14.00 год. без присутності матері; день народження дитини, Різдво, Новий Рік, та інші свята за домовленістю з матір`ю.
У відзиві на позов ОСОБА_3 заперечуючи проти його задоволення посилалася на те, що син має неврологічний та психічний розлад, у зв`язку з чим йому поставлено діагноз транзиторні тики. Проте відповідач не бажає визнавати вказаного діагнозу і не зможе правильно зреагувати на прояви тиків у дитини перебуваючи з ним на одинці, без її присутності. Визначаючи години зустрічі позивач не врахував, що з 12.00 до 14.00 за режимом у дитини денний сон. 
У суді апеляційної інстанції представник відповідача заперечувала проти того, що ОСОБА_3 чинить перепони позивачеві у спілкуванні з сином, а навпаки зазначала, що позивач не цікавиться життям дитини і не спілкується із сином, не телефонує йому.
Позивач же у суді апеляційної інстанції вказав, що він спілкуючись з сином із розумінням ставився до його стану здоров`я. Але відповідач перешкоджає спілкуванню з сином, що змусило його звернутися в органи опіки та піклування із відповідною заявою. Години побачення з дитиною визначені рішенням органу опіки і піклування у рішенні №1006 були запропоновані саме відповідачем, він на це погодився. Після того як почалася військова агресія російської федерації проти України відповідач із сином виїхала за межі країни, телефонний зв`язок з дитиною обірвався.
Вирішуючи вказаний спір, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для усунення батька від спілкування з дитиною відсутні, а тому, враховуючи відсутність згоди між сторонами щодо порядку участі батька у вихованні сина та спілкуванні з ним, такий порядок підлягає встановленню в судовому порядку, а наявні перешкоди, що виникають внаслідок відсутності такої згоди підлягають усуненню.
Визначаючи конкретний порядок участі батька у вихованні дитини та спілкуванні з нею, апеляційний суд виходить також з положень ст.ст.12, 13 ЦПК України, відповідно до яких цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як в межах заявлених вимог і на підставі наданих учасниками справи доказів.
Відтак, з урахуванням змісту позовних вимог, висновку органу опіки та піклування, колегія суддів дійшла висновку, що зустрічі позивача з дитиною мають відбуватися.
Дотримуючись розумного балансу на участь обох батьків у вихованні дитини, зокрема, і те, що кожен з батьків зобов`язаний приймати участь у вихованні дитини не епізодично, а постійно, характер таких зустрічей не повинен носити формальний характер, а між батьками та дитиною повинен існувати систематичний контакт. Суд також ураховує вік дитини, ставлення батька до дитини, можливість батька відвідувати дитину та вважає за доцільне усунути перешкоди батьку у спілкуванні з дитиною.
При цьому колегія суддів наголошує на тому, що основним завданням суду є здійснення своєї базової функції -ухвалення обов`язково рішення, яке безпосередньо припиняє спір, а не виводить його на новий рівень для сторін, які в будь-якому випадку не можуть між собою домовитися.
Оскільки батько та мати мають рівні права та обов`язки, то колегія суддів, виходячи з принципу рівності батьків у реалізації їх права на вільне спілкування з дитиною та участь у її вихованні, бажання батька проводити більше часу разом із сином, з урахуванням інтересів дитини, для якої спілкування з батьком є необхідним для гармонійного розвитку, приходить до висновку про визначення батькові способу його участі у вихованні сина та часу їхнього спілкування шляхом встановлення побачень щопонеділка з 16:30 до 18:30, щосуботи з 10:00 до 12:00 без присутності матері. Саме такий порядок спілкування батька з дитиною відповідає принципу рівності прав обох батьків та пріоритету інтересів дитини, сприятиме покращенню їх стосунків і є достатнім для забезпечення участі батька у процесі вихованні дитини. 
Крім того, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що позивач має негативний вплив на сина, спілкування батька з дитиною якимось чином може зашкодити інтересам дитини, негативно вплинути на його психологічний та фізичний стан.
А відтак доводи апеляційної скарги щодо проведення побачень за присутності матері колегія суддів відхиляє.
Встановлення вказаного способу участі батька у вихованні дитини на теперішній час буде максимально відповідати інтересам дитини, із врахуванням її віку, виходячи з балансу в першу чергу інтересів дитини та інтересів її батьків. 
При цьому суд вважає, що такий графік побачень з дитиною надасть можливість батькові провести з дитиною певний період часу, з відвідуванням спортивних, розвиваючих, навчальних, виховних розважальних, культурних закладів.
Зазначений спосіб участі у вихованні дитини може бути змінений з часом з урахуванням зміни віку дитини та обставин особистої прихильності до кожного з батьків, а також з урахуванням зміни психічного, фізичного, етичного розвитку дитини.
У суді апеляційної інстанції представник відповідача заперечувала проти того, що ОСОБА_3 чинить перепони позивачеві у спілкуванні з сином, а навпаки позивачем не цікавиться життям дитини і не спілкується із сином, не телефонує йому.
Проте, вказане спростовується матеріалами справи, відповідно до яких позивач вже вдруге звернувся до органу опіки та піклування для вирішення питання щодо визначення способу спілкування з сином.
Визначений судом порядок та спосіб спілкування батька з сином є достатнім і відповідає принципу розумності, справедливості, збалансованості між інтересами всіх учасників сімейних відносин, пріоритетному інтересу дитини, підтримці зв`язків з родичами. Дотримано розумного балансу на участь у вихованні дитини її батьком, якому надано таке право - з дотриманням принципу максимально можливого урахування інтересів дитини, який закріплено СК України та Конвенцією про права дитини. 
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявним в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Суд першої інстанції при ухвалені оскаржуваного рішення допустив порушення норм процесуального права,а саме: справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою( п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України).
Допущене порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, а не його зміною як помилково зазначив апелянт у своїй апеляційній скарзі.
Зважаючи на наведене, колегія суддів виходить за межі вимог апеляційної скарги.
За такого, рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31 жовтня 2022 року підлягає скасуванню з ухваленням нового про часткове задоволення позову.
Оскільки рішення суду скасовано із процесуальних підстав та постановлено нове, яким вимоги позивача задоволено, відсутні підстави для вирішення питання про розподіл судових витрат стороні апелянта.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_3 - адвоката Набокової Ольги Геннадіївни задовольнити частково.
Рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31 жовтня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Служба у справах дітей адміністрації Інгульського району Миколаївської міської ради, Орган опіки та піклування виконавчого комітету Миколаївської міської ради, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та встановлення графіку зустрічей - задовольнити частково.
Зобов`язати ОСОБА_3 не чинити перешкод ОСОБА_1 у спілкуванні з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Визначити спосіб участі ОСОБА_1 у вихованні та спілкуванні з малолітнім сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом побачень та спілкування з дитиною:
- щотижня у понеділок з 16:30 до 18:30 годин та у суботу з 10:00 до 12:00 годин без присутності матері;
- побачення та спільне перебування у день народження дитини, Новий рік, Різдво, Пасху за попередньою домовленістю між батьками.
Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908 ( дев`ятсот вісім) грн. 00 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках та з підстав, передбачених ст.389 ЦПК України.

Головуючий                                                                Ж.М. Яворська

Судді                                                                        Т.М. Базовкіна 

                                                                               Л.М. Царюк

Повтний текст постанови складено 01 березня 2023 року.