ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року 
м. Київ
справа № 640/25356/19
адміністративне провадження № К/9901/25563/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу №640/25356/19
за позовом  ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Лічевецького І.О., суддів Мельничука В.П., Земляної Г.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.           ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), з вимогами:
1.1.          визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 №1340ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах Першого слідчого відділу Управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019;
1.2.          поновити ОСОБА_1 в органі прокуратури та на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах Першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 20.11.2019 чи на іншій рівнозначній посаді в органі прокуратури або правонаступника цієї установи, яка буде у штатному розписі Генеральної прокуратури України або правонаступника цієї установи, а якщо в штатному розписі Генеральної прокуратури України або правонаступника цієї установи відповідної посади не буде, чи вона буде зайнята, то ввести таку посаду наказом Генерального прокурора на виконання рішення суду;
1.3.          стягнути з Генеральної прокуратури України або правонаступника цієї установи на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, у розмірі на день поновлення на роботі, виходячи із кількості місяців, які він не працював, помноженого на середній заробіток за останні два місяці перед звільненням. 
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач зазнає, що він обіймав посаду слідчого, а не прокурора Генеральної прокуратури, а отож до нього не можуть бути застосовані положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки цей закон не поширюється на слідчих органів прокуратури.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3.          З 1997 року ОСОБА_1 працює в органах прокуратури.
4.          Наказом від 11.07.2018 №649ц позивача призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах Першого слідчого відділу Управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
5.          04.11.2019  Генеральною прокуратурою України видано наказ №1340ц.
6.          Цим наказом ОСОБА_1 звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах Першого слідчого відділу Управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 20.11.2019 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
7.          Сторонами не заперечується, що підставою для видання наказу про звільнення позивача із займаної посади став той факт, що останній не подав заяву про намір пройти атестацію з метою переведення до Офісу Генерального прокурора.
8.          Уважаючи наказ про звільнення протиправним, а звільнення - незаконним і таким, що порушує його права і свободи, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
9.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.02.2021 у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
10.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не подано заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, що є підставою для звільнення.
11.          Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.06.2021 скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.02.2021, прийнято нову постанову про задоволення частково позовних вимог: визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 04.11.2019 №1340ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах Першого слідчого відділу Управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України; поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах Першого слідчого відділу Управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.11.2019 по 03.06.2021 в розмірі 706    967 (сімсот шість тисяч дев`ятсот шістдесят сім) грн 04 коп; в іншій частині позову відмовлено.
12.          Задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що з 27.11.2018 Закон України «Про прокуратуру» не поширюється на слідчих органів прокуратури, що виключає можливість звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону.
ІV. Провадження в суді касаційної інстанції
13.          12.07.2021 до Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.06.2021.
14.          У касаційній скарзі відповідач, не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанцій в частині задоволення позовних вимог, просить їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
15.          Як на підставу для перегляду вказаних судових рішень, скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: пунктів 7, 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
16.          Скаржник наголошує, що обов`язковою умовою для призначення прокурорів та слідчих до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання їхньої згоди на призначення. Неподання відповідної заяви про проходження атестації вказує на відсутність бажання позивача щодо його переведення до Офісу Генерального прокурора з дотриманням чітко визначеного законодавством механізму.
17.          Скаржник зазначає про помилковість доводів суду апеляційної інстанції, що положення Закону України «Про прокуратуру» не поширюється на слідчих органів прокуратури. Пославшись на норми абзацу 2 частини четвертої розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Державне бюро розслідувань» (в редакції Закону №1355-VIII від 12.05.2016), пункту 1 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) (у редакції Закону №1355-VIII від 12.05.2016), які стосуються розпочатих кримінальних проваджень слідчими прокуратури, подальшої передачі кримінальних проваджень до органів ДБР, скаржник указує, що з урахуванням визначених норм законодавства щодо збереження повноважень слідчих органів прокуратури з розслідування кримінальних проваджень фактично залишається незмінним і їхній правовий статус, а отже, зокрема, у питаннях звільнення з посади застосовуються положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Закону України «Про прокуратуру».
18.          За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку С.А.
19.          Ухвалою Суду від 11.08.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
20.          Від позивача надійшли заперечення на касаційну скаргу відповідача, в яких він наполягає на безпідставності останньої, просить у її задоволенні відмовити і залишити оскаржуване судове рішення без змін.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
21.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
22.          За приписами статті 131-1 Конституції України прокуратура в Україні здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
23.          Водночас пунктом 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (у редакції Закону України від 02.06.2016 №1401-VIII) обумовлено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції, а також функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, - до набрання чинності законом про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій.
24.          Зазначені перехідні положення Конституції України в частині виконання прокуратурою функції досудового розслідування знайшли своє продовження у пункті 1 розділу X «Прикінцеві положення» і пункті 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України, якими закріплені повноваження слідчих органів прокуратури щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які відповідно до частин четвертої і п`ятої статті 216 цього Кодексу підслідні слідчим органів державного бюро розслідувань і детективам Національного антикорупційного бюро України, - до дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом, та до дня початку діяльності Національного антикорупційного бюро України, але не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Кодексом відповідно.
25.          Аналогічна норма щодо здійснення слідчими органів прокуратури досудового розслідування у визначеному КПК України порядку до початку діяльності державного бюро розслідувань, але не пізніше п`яти років після набрання чинності цим Кодексом закріплена в пункті 4 розділу XIII «Перехідні положення» Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).
26.          Відповідно до пункту 5 розділу XIII «Перехідні положення» Закону №1697-VII положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності державного бюро розслідувань.
27.          До 25.09.2019 частиною першою статті 7 Закону №1697-VII визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
28.          Законом України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), що набрав чинності 25.09.2019, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, були внесені зміни у вказаний Закон.
29.          Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
30.          Пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
31.          Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. 
32.          Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
33.          Відповідно до пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
34.          За приписами підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у разі неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
35.          Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
VI. Позиція Верховного Суду
36.          Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
37.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
38.          Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з посади слідчого прокуратури у зв`язку з неподанням ним заяви про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
39.          Необхідно зазначити що на час розгляду справи Верховним Судом у постановах від 21.07.2022 (справа №640/22657/19) і від 11.08.2022 (справа №640/25355/19) вже було сформовано правову позицію щодо звільнення з посади слідчого Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і Суд не вбачає підстав для відступу від неї.
40.          У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що слідчі органів прокуратури мають право пройти атестацію лише у разі, якщо вони виявили бажання бути переведеними на посаду прокурора.
41.          Верховний Суд також зазначив, що відповідно до пункту 5 розділу XIII «Перехідні положення» Закону №1697-VII, положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності державного бюро розслідувань.
42.          Так, Закон України «Про Державне бюро розслідувань» від 12.11.2015 №794-VIII набув чинності 01.03.2016. 
43.          Постановою Кабінету Міністрів України від 29.02.2016 №127 утворено Державне бюро розслідувань як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.
44.          23.11.2018 у газеті «Урядовий кур`єр» №221 (6337) опубліковано оголошення про те, що Державне бюро розслідувань розпочинає свою діяльність з 27.11.2018. 
45.          Таким чином, до 27.11.2018 прокуратура продовжувала виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування у підслідних їй кримінальних провадженнях, а на її слідчих поширювалися положення Закону №1697-VII.
46.          Верховний Суд взяв до уваги, що наказом Генеральної прокуратури України від 23.08.2018 №168 затверджено Положення про Головне слідче управління Генеральної прокуратури України (далі - Положення).
47.          За змістом пунктів 1.1 і 3.1 цього Положення Головне слідче управління Генеральної прокуратури України (далі - Головне управління) є самостійним структурним підрозділом Генеральної прокуратури України (на правах Департаменту), одним із основних завдань якого є організація та проведення відповідно до вимог пункту 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України та пункту 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України досудового розслідування кримінальних правопорушень.
48.          Згідно з пунктом 2.1 Положення до складу Головного управління, зокрема, входять: управління з розслідування особливо важливих справ, управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю, управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки, управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, кожне з яких діє у складі відповідних відділів.
49.          Пунктом 4.1 Положення визначено повноваження вказаних управлінь (слідчих управлінь) та їхніх структурних підрозділів (слідчих відділів), крім організаційно-методичних відділів та відділів документального забезпечення, як органів досудового розслідування відповідно до КПК України.
50.          Отже, ОСОБА_1 як старший слідчий в особливо важливих справах Першого слідчого відділу Управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, в розумінні пункту 17 частини першої статті 3 КПК України, виконував обов`язки слідчого органу досудового розслідування, службове становище і процесуальний статус якого, з огляду на приписи статей 36 і 40 КПК України, статей 22-26 Закону №1697-VII, є відмінними від правового статусу прокурора.
51.          Позивач, обіймаючи посаду старшого слідчого Управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, не виконував повноваження прокурора, передбачені КПК України і Законом №1697-VII, а отже, не мав статусу прокурора, що виключало можливість застосування до нього станом на день звільнення (04.11.2019) положень Закону №1697-VII, зокрема пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону щодо звільнення прокурора з посади з підстави ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
52.          Також Суд зазначає про те, що Верховний Суд у своїх постановах (перелік яких зазначено у пункті 39 цієї постанови) констатував, що норма пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яка була чинною станом на час виникнення спірних правовідносин, стосувалася слідчих органів прокуратури і передбачала можливість їх переведення на посаду прокурора у реформованих органах прокуратури за умови успішного проходження ними атестації, не означала застосування до таких осіб усіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора, а також можливість звільнення їх з посад слідчих в разі непроходження або неуспішного проходження атестації для зайняття посади прокурора.
53.          За наведених обставин питання подальшого перебування ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах Першого слідчого відділу Управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, яке не було вирішено до 27.11.2018, після цієї дати мало вирішуватися в інший спосіб, аніж звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
54.          У зв`язку з цим, суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку про незаконність наказу про звільнення позивача та поновлення його на посаді, яку він займав до звільнення.
55.          Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення суду апеляційної інстанції у цій справі.
56.          Згідно зі статтею 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
57.          Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
VII. Судові витрати
58.          Ураховуючи результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
59.          Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:          
60.          Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.
61.          Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року залишити без змін.
62.          Судові витрати не розподіляються.
63.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур 
                                                                                                    С.А. Уханенко