УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2023 року
м. Київ
справа № 459/660/19
провадження № 51-1912ск23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 08 лютого 2023 року щодо останнього, 
встановив:
За вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 17 листопада 2022 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 
23 квітня 2015 року Червоноградським міським судом Львівської області за ч. 2 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, яке в подальшому ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 30 травня 2017 року було замінене на покарання у виді 50 годин громадських робіт; 
01 грудня 2017 року Червоноградським міським судом Львівської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 
15 квітня 2021 року Червоноградським міським судом Львівської області за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць;
15 листопада 2021 року Червоноградським міським судом Львівської області за ч. 1 ст. 393 КК, частинами 1, 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців, 
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 389 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки .
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, що призначене вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 15 листопада 2021 року, та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 23 квітня 2015 року, покарання за яким було змінено ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 30 травня 2017 року на 50 годин громадських робіт із застосуванням пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК де 1 дню позбавлення волі відповідає 8 годин громадських робіт, та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців 3 дні.
Зараховано в строк призначеного покарання частину відбутого покарання за попереднім вироком від 15 листопада 2021 року строк відбування покарання з 29 грудня 2020 року по 16 листопада 2022 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 за даним вироком ухвалено рахувати з 17 листопада 2022 року.
Також за вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 08 лютого 2023 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 та прокурора ОСОБА_6 задоволено частково. 
Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 17 листопада 2022 року змінено. Постановлено вважати ОСОБА_5 засудженим за: ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік; ч. 2 ст. 389 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом повного складання призначених покарань, із застосуванням пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК де одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень визначено ОСОБА_5 остаточне покарання за даним вироком та вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 15 листопада 2021 року шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 23 квітня 2015 року, покарання за яким було змінено ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 30 травня 2017 року на 50 годин громадських робіт із застосуванням пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК де 1 дню позбавлення волі відповідає 8 годин громадських робіт, та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців 3 дні.
Зараховано в строк частково відбуте покарання за попереднім вироком з 29 грудня 2020 року по 08 лютого 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання постановлено рахувати з 29 грудня 2020 року.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Доводи касаційної скарги та її вимоги
Не погодившись з рішенням апеляційного суду, захисник звернувся до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою в якій порушує питання про його перегляд. Просить ухвалу Львівського апеляційного суду від 08 лютого 2023 року скасувати з підстав, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
В обґрунтування доводів касаційної скарги стверджує про постановлення оскарженого судового рішення незаконним складом суду, оскільки двоє суддів з колегії суддів уже здійснювали розгляд цього кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (ухвала Львівського апеляційного суду від 02 листопада 2021 року).
Крім того зазначає, що суд апеляційної інстанції не зарахував строк перебування ОСОБА_5 під вартою у кримінальному провадженні № 459/2485/18 з 29 грудня 2020 року по час набрання вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ (далі - Закон № 838-VІІІ), чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
На переконання захисника, злочин було вчинено до набрання чинності Законом № 838-VІІІ, а тому, з огляду на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17, провадження № 13-31кс18), застосуванню підлягають положення  ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.
Мотиви Суду
Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі положень п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги і вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Доводи касаційної скарги щодо незаконного складу суду при апеляційному перегляді вироку суду першої інстанції, є необґрунтованими. 
Згідно із ч. 3 ст. 76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участь у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції. 
З відомостей, які містяться у Єдиному державному реєстрі судових рішень, вбачається, що попередня ухвала апеляційного суду за участю суддів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у касаційному порядку не переглядалась і не скасовувалась, а повторна участь вказаних суддів у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції не заборонена положеннями ч. 3 ст. 76 КПК та не є порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, установлених районним судом, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК, а також вид та розмір покарання у касаційній скарзі захисником під сумнів не ставляться. Захисник не погоджується лише з висновками апеляційного суду в частині вирішення питання про зарахування засудженому в строк покарання періоду часу з 29 грудня 2020 року по час набрання вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. 
Як убачається з оскарженого судового рішення, переглядаючи вирок районного суду в контексті аналогічних доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_4 щодо необхідності зарахування ОСОБА_5 до строку покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, періоду з 29 грудня 2020 року, колегія суддів апеляційного виходила з того, що положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції, яка діяла до 21 червня 2017 року можуть бути застосовані лише в межах того самого провадження, по якому судом ухвалено вирок, у разі засудження особи до позбавлення волі, і не поширюються на правовідносини, які виникли в цьому кримінальному провадженні. 
З указаними висновками апеляційного суду погоджується і колегія суддів Верховного Суду та виходить з наступного.
Відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Тобто приписи ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII підлягають застосуванню лише у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, де було застосовано до особи попереднє ув`язнення (тримання під вартою). Застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою в іншому кримінальному провадженні, на яке не розповсюджуються правила, встановлені ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, не дає підстав до їх застосування під час призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який відображено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.
Як убачається з оскарженого судового рішення, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 389 та ч. 2 ст. 185 КК, було вчинено 15 червня 2018 року та 04 червня 2020 року відповідно, тобто після 20 червня 2017 року. 
До призначеного за правилами ст. 70 КК остаточного покарання за вказані кримінальні правопорушення, на підставі приписів ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК судом частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 23 квітня 2015 року, покарання за яким було призначене за ч. 2 ст. 263 КК у виді штрафу, а в подальшому замінено ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 30 травня 2017 року на 50 годин громадських робіт. 
Застосування в цьому провадженні положень ч. 1 ст. 72 КК при складанні судом покарань за сукупністю вироків, де менш суворий вид покарання переводився в більш суворий за встановленим в законі співвідношенням, не дає підстав до застосування положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.
Закон № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії в часі, якою відповідно до положень ч. 1 ст. 5 КК є поширення дії закону на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, не підлягає застосуванню щодо ОСОБА_5 , як про те стверджує захисник, оскільки за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК, йому було призначене покарання у виді штрафу, яке в подальшому замінене на покарання у виді громадських робіт, і він не засуджувався за вчинення цього злочину до позбавлення волі, а тримання під вартою, про зарахування строку якого в строк відбування покарання захисник вимагає за правилами ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, було застосовано до ОСОБА_5 в іншому провадженні, яке здійснювалось у зв`язку із вчиненням ним злочину після втрати чинності Законом № 838-VIII.
Суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст. 419 КПК проаналізував відповідні доводи апеляційної скарги, які є аналогічними за своїм змістом доводам касаційної скарги захисника, належним чином їх перевірив, навів належні мотиви постановленого рішення. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни оскарженого судового рішення з мотивів, зазначених у касаційній скарзі захисника, та вважає, що у відкритті провадження за його касаційною скаргою необхідно відмовити.
Керуючись ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 08 лютого 2023 року щодо останнього.
Ухвала оскарженню не підлягає, набирає чинності з моменту проголошення.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                    ОСОБА_3