ОКРЕМА ДУМКА

28 березня 2023 року 
м. Київ

справа №640/213/19
адміністративне провадження №К/9901/30844/19

судді Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду Рибачука А.І. на постанову Верховного Суду від 23.03.2023, ухвалену у справі № 640/213/19 (касаційне провадження                   № К/9901/30844/19) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «БВ ГРУПП» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві (далі - Департамент ДАБІ у м. Києві), Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - ДАБІ України), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження у якій було відкрито за касаційною скаргою ДАБІ України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.04.2019 та  постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.10.2019, якими було задоволено позовні вимоги.

Верховний Суд постановою від 23.03.2023 змінив рішення судів попередніх інстанцій, виклавши їх мотивувальну частину в редакції цієї постанови; в решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.04.2019  та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.10.2019 у справі № 640/213/19 - залишив без змін. 
Ухвалюючи таку постанову Верховний Суд виходив із того, що висновок судів попередніх інстанцій про те, що органи державного архітектурно-будівельного контролю вправі здійснювати заходи  контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт ґрунтується на неправильному застосуванні норм матеріального права - частини першої статті 41 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон № 3038-VI) та пункту 1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України  від 23.05.2011          № 553 (далі - Порядок № 553).
При цьому, у цій постанові також зазначено, що інформація зафіксована у службовій записці не може вважатись належно зафіксованим результатом державного архітектурно-будівельного контролю та без інших належних та допустимих доказів, не може слугувати єдиним джерелом на підставі якого може бути прийняте рішення про скасування реєстрації декларацій. 
Також колегія суддів у постанові вказала на те, що суб`єкт владних повноважень не позбавлений права на здійснення державного архітектурно-будівельного контролю за наявності підстав для його проведення з дотриманням процедури, встановленої чинним законодавством, та на прийняття відповідних рішень про скасування декларацій про початок виконання будівельних робіт та про готовність об`єкта до експлуатації навіть за результатами заходу контролю за наявного оформленого права власності на цей об`єкт. 
Вказані мотиви стали підставою для зміни рішень судів першої та апеляційної інстанцій в частині мотивів їх прийняття.
На моє  переконання, вищенаведені висновки щодо зміни мотивів прийняття судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій є помилковими, а тому вважаю за необхідне викласти окрему думку й навести на її обґрунтування такі мотиви.
Предметом спору у цій справі було  рішення Департаменту ДАБІ у м. Києві від 10.10.2016 №162 «Про скасування реєстрації декларацій про початок виконання будівельних робіт та про готовність об`єкта до експлуатації», яким скасовано реєстрацію Декларації про початок виконання будівельних робіт від 27.01.2011 №КВ08212012978 «Реконструкція груп нежитлових приміщень №83-84, 85 з їх об`єднанням на вул. В. Чорновола, 2 у Шевченківському районі м. Києва» та скасовано реєстрацію Декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 16.02.2012 №КВ14212023938 «Реконструкція груп нежитлових приміщень №83-84, 85 з їх об`єднанням на вул. В. Чорновола, 2 у Шевченківському районі м. Києва» за наявного оформленого права власності на цей об`єкт.
Так, частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Аналіз даної норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу «заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом». Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.
Вчинення ж державним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними.
Закон № 3038-VI визначає правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.   
За правилами частини першої статті 26 Закону № 3038-VI забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва.
Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:
1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;
2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;
3) затвердження проектної документації;
4) виконання підготовчих та будівельних робіт;
5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів;
6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування (частина п`ята статті 26 Закону № 3038-VI).
Частинами першою та другою статті 34 Закону № 3038-VI передбачено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після:
1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України;
2) реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності;
3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.
Зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.
Тобто, змістом положень статті 26 та  частини другої статті 34 Закону № 3038-VI визначено, що  завершальним етапом будівництва об`єкта містобудування є реєстрація права власності на такий об`єкт, а документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.
Відповідно до частини першої статті 36 Закону № 3038-VI право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що належать до I-III категорій складності, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.
Згідно із частинною першої статті 39 Закону № 3038-VI прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що належать до I-III   категорій   складності,   та   об`єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації.
Форма декларації про готовність об`єкта до експлуатації, порядок її подання і реєстрації визначаються Кабінетом Міністрів України.
Отже, реєстрація декларації про готовність об`єкта до експлуатації можлива виключно після завершення будівництва.
Згідно із частиною третьою статті 34 Закону № 3038-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, у порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, веде єдиний реєстр документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів. Внесення даних до реєстру з присвоєнням реєстраційного номера здійснюється на підставі інформації, наданої органами державного архітектурно-будівельного контролю, протягом одного робочого дня з дня її отримання.
Замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про готовність об`єкта до експлуатації, та за експлуатацію об`єкта без зареєстрованої декларації або сертифіката (частина десята статті 39 Закону №3038-VI).
У свою чергу, відповідно до частини другої статті 39-1 Закону № 3038-VI у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування.
Таким чином, реєстрація декларації може бути скасована у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту наведення у ній недостовірних даних, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Так, згідно із пунктом 15 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 (далі - Порядок №466) у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання наведених у надісланому повідомленні недостовірних даних, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі скасування містобудівних умов та обмежень, право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, підлягає скасуванню відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю.
Згідно з абзацами сьомим та восьмим пункту 22 Порядку № 466 у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такої декларації підлягає скасуванню органом державного архітектурно-будівельного контролю.
Як видно з наведених норм права виключною підставою для скасування права на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення та декларації про початок будівництва є встановлений факт здійснення самочинного будівництва, зокрема, якщо: 
1) будівництво здійснюється на земельній ділянці, що невідведена для цієї мети; 
2) будівництво здійснюється за відсутності документа, який дає право виконувати будівельні роботи; 
3) будівництво здійснюється за відсутності затвердженого проекту або будівельного паспорту; 
4) скасовано містобудівні умови та обмеження. 
При цьому, виявлені недостовірні дані, зазначені у деклараціях про початок виконання будівельних робіт або про введення в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, повинні відповідати одній із зазначених умов, які дають підстави вважити об`єкт самочинним будівництвом.
Наявність даних, які не свідчать про самочинне будівництво, не є підставою для скасування реєстрації декларації, однак може бути підставою для притягнення винних осіб до відповідальності іншого характеру.
Аналогічні підходи до застосування зазначених вище актів законодавства викладені, зокрема, Верховним Судом у постановах від 14.03.2018 у справі №814/1914/16, 26.06.2018 у справі                  № 826/20445/16, від 18.10.2018 у справі № 695/3442/17, від 23.10.2018 у справі № 826/9275/17, від 13.12.2018 у справі  № 522/6212/17, від 22.01.2019 у справі №826/17907/17.
При цьому, згідно зі статтею 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Так, у пункті 39 постанови Верховного Суду від 20.01.2021 у справі № 420/1674/19 міститься правовий висновок, згідно із яким зі змісту положень статті 41 Закону №3038-VI та Порядку №553 видно, що для усунення можливості зловживання правом на перевірки, заходи, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватися лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт.
Тобто за загальним правилом такі перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва.
Разом з цим, як було зазначено вище, за правилами статті 26 Закону № 3038-VI завершальним етапом будівництва об`єкта містобудування є реєстрація права власності на такий об`єкт.
З огляду на викладене, реєстрація декларації про початок виконання будівельних робіт є актом одноразового застосування, який потягнув за собою настання певних правових наслідків, в даному випадку вчинення особою дій щодо реалізації наданого йому цією декларацією права на проведення будівельних робіт.
Водночас, після реєстрації права власності на збудований об`єкт нерухомості на підставі зареєстрованої декларації про готовність об`єкта до експлуатації, остання вичерпує свою дію фактом виконання.
Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 465/1461/16-а, від 01.10.2019 № 826/9967/18, від 05.06.2019 у справі № 815/3172/18, від 23.07.2019 у справі № 826/5607/17, від 09.06.2021 у справі № 826/2123/18, від 18.06.2021 у справі №420/3572/19. 
У справі № 640/213/19, яка розглядалась Верховними Судом, з постановою якої я не згідний, факт реєстрації декларацій про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція груп нежитлових приміщень №83-84, 85 з їх об`єднанням на вул. В. Чорновола, 2 у Шевченківському районі м. Києва» та про готовність об`єкта до експлуатації «Реконструкція груп нежитлових приміщень №83-84, 85 з їх об`єднанням на вул. В. Чорновола, 2 у Шевченківському районі м. Києва» є беззаперечним.
Також, матеріали справи містять докази наявності у ТОВ «БВ ГРУПП», станом на час проведення перевірки та прийняття спірного рішення, права приватної власності на нежилі приміщення з №1 по №28, №XII, з №29 по №53 (групи приміщень №83-84, 85), загальною площею 968,5 кв.м. за адресою вул. В. Чорновола, 2 у Шевченківському районі м. Києва.
Тобто, на моє переконання ефективним способом захисту за цих обставин є знесення самочинного будівництва за рішенням суду у разі, якщо Департаментом ДАБК буде доведено, що об`єкт має ознаки самочинного будівництва.
Цей висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2018 у справі № 826/12543/16, а також постанові Верховного Суду від 05.06.2019 у справі № 815/3172/18, від 30.03.2021 у справі № 826/5513/17.
До того ж, відповідно до статей 1 та 17 Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні в справі «Рисовський проти України»         (№ 29979/04) визнав низку порушень пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), статті 1 Першого протоколу до Конвенції та статті          13 Конвенції у справі, пов`язаній із земельними правовідносинами; в ній також викладено окремі стандарти діяльності суб`єктів владних повноважень, зокрема, розкрито елементи змісту принципу «належного урядування».
В рішенні ЄСПЛ вказав на те, що принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків (заява № 29979/04, пункт 70).
Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. The Czech Republic), заява № 36548/97, пункт 58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), пункт 74).
Отже, зареєструвавши декларацію про готовність об`єкта до експлуатації та право власності на побудований об`єкт, зважаючи на принцип юридичної визначеності та належного урядування, позивач вправі сумлінно розраховувати на використання належного майна, що виключає неправомірне втручання з боку суб`єкта владних повноважень.
Адже принцип юридичної визначеності є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до «якості» закону). Недоліки в роботі органу державної влади не можуть в подальшому призводити до негативних наслідків для особи.
До того ж, згідно із нормами статей 13, 41 Конституції України та частини п`ятої статті 19 Цивільного кодексу України власність зобов`язує. Власність не повинна використовуватися на шкоду людині і суспільству.
Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.
Власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі.
В Україні, як у правовій державі, де на конституційному рівні визнається і діє принцип верховенства права, не може бути неврегульованих правом суспільних відносин, а органи виконавчої влади, в тому числі місцеві, повинні вчасно, в належний і якомога послідовніший спосіб здійснювати свої повноваження на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, мають працювати над досягненням конкретних, вимірюваних цілей, тобто ефективно.
В той же час, встановлені законом повноваження не повинні сприйматись абстрактно, мати суто формальний, декларативний характер, а суб`єкти владних повноважень не можуть відмовлятись від виконання тих чи інших юридично значимих і обов`язкових до виконання дій лише тому, що вони не підкріплені чітко зафіксованою у законодавстві правовою процедурою їх реалізації, або з інших причин, якщо реалізація (виконання) відповідних публічно - владних управлінських функцій є можливою і цьому не перешкоджають непереборні (форс - мажорні) обставини.
Це відповідає правовій позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду від 31.07.2020 у справі №826/14682/16.
При цьому, констатую, що встановлені у цій справі обставини дозволяють стверджувати, що Департамент ДАБІ у м. Києві  на стадії будівництва не вжив передбачених законом та обов`язкових до виконання заходів з метою ефективної реалізації своїх повноважень, наявних у нього як у органу державного архітектурно - будівельного контролю, внаслідок чого виявлені ним порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, прав окремих осіб та громадян, залишаються не усунутими, а відомості про вжиття належних заходів, спрямованих на подолання таких негативних наслідків через правовий механізм зобов`язання перебудови відповідного нерухомого майна або його знесення у разі неможливості перебудови, судами не встановлено.
Натомість, прийняте Департаментом ДАБІ у м. Києві  оспорюване у цій справі рішення жодним чином не вплинуло на правовий стан спірних правовідносин і не зумовило усунення виявлених органом державного архітектурно - будівельного контролю порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, не призвело до відновлення прав співвласників багатоквартирного житлового будинку, які були ініціаторами такого контролю  на безпечне проживання у будинку, у визначений законодавством спосіб, а лише створило імітацію діяльності та відповідного захисту прав власників квартир та/або нежитлових приміщень багатоквартирного будинку, які об`єднались для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання спільного майна.
Відтак, на моє переконання, проведення перевірки, за наслідками якої прийнято оскаржуване рішення Департаменту ДАБІ у  м. Києві від 10.10.2016 №162 «Про скасування реєстрації декларацій про початок виконання будівельних робіт та про готовність об`єкта до експлуатації», свідчить про порушення Департаментом ДАБІ у м. Києві принципів належного урядування та правової визначеності, у зв`язку із чим таке рішення підлягає скасуванню.
Саме з таких мотивів виходили суди попередніх інстанцій, та з якими я солідарний у підставах для задоволення позовних вимог у справі, яка розглядалась Верховним Судом, у зв`язку із чим, у колегії суддів у цій справі були відсутні правові підстави змінювати мотивацію рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.04.2019 та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.10.2019.  

Суддя Верховного Суду                                                                                                                                                                   А.І. Рибачук