Справа № 461/4001/22                        Головуючий у 1 інстанції: Мироненко Л.Д. 
Провадження № 22-ц/811/2899/22                Доповідач в 2-й інстанції: Мікуш Ю. Р. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

06 березня 2023 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого судді Мікуш Ю.Р.
Суддів: Приколоти Р.В., Савуляка Р.В.
Секретар Іванова О.О.
З участю представника позивача- адвоката Телішевського І.Д., представника відповідача- Грицик І.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові цивільну справу № 461/4001/22 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Галицького районного суду м.Львова від 20 жовтня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу

в с т а н о в и в :

04 серпня 2022 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління ( далі по тексту КП «АТУ») про визнання незаконним та скасування наказу в.о. директора управління про звільнення ОСОБА_1 за ч.1п.1ст.40 КЗпП України, зобов`язання поновити на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що з 21 травня 2012 року працював на посаді інженера з об`єктивного контролю відділу нагляду за станом зовнішньої реклами КП «Адміністративно-технічне управління». 
02 травня 2022 року йому вручено попередження про звільнення у зв`язку із скороченням штату та запропоновано переведення на одну із чотирьох вакантних посад інженера об`єктивного контролю відділу оперативного реагування, на що він погодився та подав заяву. Однак, крім нього, про переведення на вакантні посади подали заяви інші працівники, посади яких також підлягали скороченню. Вважає, що мав переважне право на залишення на роботі перед іншими працівниками. Рівень кваліфікації працівників повинен був визначатися шляхом проведення іспиту їх фактичного рівня знань та практичних навичок, чого відповідачем зроблено не було. Вважає неправильним визначення рівня продуктивності праці претендентів на вакантні посади, виходячи з розміру нарахованої їм премії за період січень 2021 року- лютий 2022 року.
Рішенням Галицького районного суду м.Львова від 20 жовтня 2022 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 . 
Рішення суду оскаржив позивач ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі зазначає, що вважає рішення суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими. Висновки суду не відповідають обставинам справи, судом порушено норми матеріального і процесуального права.
Вважає неправильною методику визначення переважного права залишення на роботі, оскільки всі працівники мали вищу освіту, забезпечені відповідним інвентарем, наділені однаковими обов`язками відповідно до посадових інструкцій.
Однак, рівень кваліфікації всіх претендентів на вакантні посади не був однаковий, суд першої інстанції такі досліджував, але не дав їм належної оцінки. Рівень продуктивності праці комісією визначався, виходячи з розміру нарахованої їм премії за період січень 2021-лютий 2022 року, оскільки розмір премії прямо залежить від складених документів реагування-на кожен складений інженером документ нараховувався певний відсоток премії. Такий підхід до нарахування премії та врахуванні на переважне право для залишення на роботі суперечить Положенню про преміювання працівників КП «АТУ» (Додатку №10 до Колективного договору).
Вважає, що мав переважне право залишення на роботі перед працівниками ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за показниками продуктивності праці та вищий рівень кваліфікації перед ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (рівень освіти-бакалавр).
Просить скасувати оскаржуване рішення суду та постановити нове про задоволення позовних вимог.
Заслухавши пояснення представника позивача ОСОБА_1 -адвоката Телішевського І.Д. на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення з приводу апеляційної скарги представника відповідача- ОСОБА_5 , вивчивши матеріали цивільної справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Матеріалами справи та судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 21 травня 2021 року працював на посаді інженера з об`єктивного контролю відділу нагляду за станом зовнішньої реклами КП «АТУ», що підтверджується записом №4 від 21.05.2012 року у трудовій книжці серія НОМЕР_1 (а.с.5).
02.05.2022 року інженеру з об`єктивного контролю відділу нагляду за станом зовнішньої реклами КП «АТУ» ОСОБА_1 вручено попередження про звільнення у зв`язку зі скороченням штату з 04.07.2022 року.
У листі –попередженні перераховані вакантні посади, які пропонуються ОСОБА_1 , зокрема: інженер з об`єктивного контролю відділу оперативного реагування-2 штатні одиниці;
Інженер з об`єктивного контролю відділу оперативного реагування- 2 штатні одиниці (за строковим трудовим договором на час відсутності основного працівника) (а.с.6).
Наказом № 133-к від 04.07.2022 року ОСОБА_1 звільнений з роботи з 04.07.2022 року у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників згідно ч.1 ст.40 КЗпП України. (а.с.7).
Підставою для скорочення штату працівників був Наказ №080-К від 28.04.2022 року «Про оптимізацію роботи КП «АТУ», виданий департаментом містобудування ЛМР.
Відповідно до наказу від 28.04.2022 року №44 «Про зміни в організації виробництва і праці КП «АТУ» виданого в.о.директора ОСОБА_6 виведено зі штату серед інших посад посаду інженера з об`єктивного контролю відділу нагляду за станом зовнішньої реклами у кількості 10 одиниць.
Наказом в.о. директора КП «АТУ» від 29.04.2022 року №46 затверджений новий штатний розпис на підприємстві.
Позивач ОСОБА_1 погодився на переведення його на одну із штатних вакантних одиниць –інженера з об`єктивного контролю відділу оперативного реагування.
На вакантні посади подали заяви інші працівники, тому для визначення рівня кваліфікації та переважного права залишення на роботі Наказом в.о. директора КП «АТУ» від 01.07.2022 року №85 було створено комісію в кількості 5-ти членів.
Основним критерієм при визначенні переважного права для залишення на роботі для комісії був показник нарахованих кожному працівнику премії за період з січня 2021 року по лютий 2022 року, який формувався в залежності від кількості складених таким працівником документів реагування на порушення розміщення громадянами зовнішньої реклами.
Відповідно до протоколу засідання комісії з питань визначення переважного права залишення на роботі при вивільненні працівників від 04.07.2022 року, на розгляд комісії надійшли 7 (сім) заяв про переведення на посаду інженера з об`єктивного контролю відділу оперативного реагування. Комісією визначено, що у всіх кандидатів є вища освіта, усі інженери перебували у рівних умовах праці, забезпечені належним інвентарем, були наділені однаковими обов`язками відповідно до посадових інструкцій.
В.о.директора КП«АТУ» ОСОБА_6 оголошено інформацію щодо показників роботи працівників, а саме нарахування премій, які прямо залежать від складених документів реагування, оскільки за кожний складений інженером документ нараховувався певний відсоток премії. За основу взятий період з січня 2021 року по лютий 2022 року включно, тобто до часу оголошення воєнного стану.
Комісія, враховуючи кваліфікацію працівників та їхню продуктивність праці вирішила:
-перевести на посаду інженера з об`єктивного контролю відділу оперативного реагування ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ;
-перевести на посаду інженера з об`єктивного контролю відділу оперативного реагування (за строковим трудовим договором) ОСОБА_9 , ОСОБА_2 ; 
-відмовити у переведенні на посаду інженера з об`єктивного контролю відділу оперативного реагування ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
Відмовляючи у поновленні на роботі позивача ОСОБА_1 , суд першої інстанції прописав, що комісією з визначення переважного права на залишення на роботі працівників, за результатами проведеного аналізу продуктивності праці та рівня кваліфікації кожного з них, визначено, що продуктивність праці ОСОБА_1 в порівнянні з іншими працівниками, які займали аналогічну посаду, є нижчою, виходячи із розміру преміювання кожного із працівників.
Судом першої інстанції не взято до уваги доводи позивача про помилковість висновків комісії з визначення переважного права залишення на роботі та про більшу продуктивність праці ОСОБА_1 в порівнянні з іншими працівниками, оскільки суд не наділений правами та не володіє достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг. Визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця.
З висновками суду першої інстанції апеляційний суд не погоджується.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють порядок вивільнення працівника, які є докази того, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнений працівник переважним правом на залишення на роботі чи не попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Порядок вивільнення працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці та порядок врахування переважного права працівника на залишення на роботі встановлено статтями 42, 49-2 КЗпП України.
При вивільненні позивача ОСОБА_1 з роботи, відповідачем дотримано строк та порядок попередження про наступне вивільнення та запропоновано вакантні посади, що відповідає ст.49-2 КЗпП України.
Статтею 42 КЗпП України зазначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Перелік працівників, яким надається перевага при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації визначено у пунктах 1-10 абз. 2 ст.42 КЗпП.
Згідно частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постановах Верховного Суду. 
Відповідно до правових висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 20.06.2018 року (справа № 583/874/16-ц) прописано «…Поняття кваліфікації включає в себе освітній рівень працівника, стаж його роботи, здатність виконувати особливі доручення. Це поняття є оціночним та визначається у кожному конкретному випадку в залежності від обов`язків за посадою».
Відповідно до постанови Верховного Суду України від 09.08.2017 року (справа №6-1264цс17) під кваліфікаційними вимогами слід розуміти освіту, досвід роботи, спеціальні знання та вміння працівника.
Відповідно до правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 27 вересня 2021року у справі №452/2056/18, від 20 серпня 2018 року у справі № 537/1621/17, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічні посади чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.
Позивач по справі зазначає, що він мав переважне право на залишення на роботі в порівнянні, зокрема, із інженером ОСОБА_2 , оскільки працює в установі з 2012 року, а ОСОБА_2 з 24.03.2021 року., його продуктивність праці, досвід, навики є значно вищими в порівнянні із ОСОБА_2 , виходячи із виконання обов`язків, передбачених Посадовою інструкцією, однак за це премія не нараховувалася.
Нарахування розміру премії, показники, якими керувалася адміністрація, прописані у Положенні про преміювання працівників КП «АТУ» (далі по тексту Положення), Додаток №10 до Колективного договору 
Відповідно до п.1.5.2 Положення працівникам (крім адміністративно-управлінського персоналу), що працюють на закріплених територіях за напрямками об`єктивного контролю, премія нараховується у відсотках до окладу за основними заліковими характеристиками виконуваної роботи, незалежно від кількості відпрацьованого часу.
У пункті 1.5.2.1 Положення визначені відсотки від окладу розміру премії. 
Судом першої інстанції не дано аналізу та оцінки доказів, за якими комісія визначала продуктивність праці працівників. Зокрема, комісії не було відомо, що претенденту на вакантну посаду ОСОБА_2 , який працює з 2021 року, нараховувалася премія в розмірі 50% за березень, квітень, травень 2021 року не на підставі складених ним документів реагування у відповідній кількості, а у зв`язку з освоєнням ним нового виду робіт, як новачку для стимулу в роботі, що відповідає п.1.5.2 Положення.
З викладеної у протоколі засідання комісії з питань визначеного переважного права залишення на роботі при вивільненні працівників від 04 липня 2022 року, таблиці показників преміювання претендентів на вакантні посади за січень 2021 року по лютий 2022 року, у претендента ОСОБА_2 сумарний показник розміру премії становить 480,4%, а в ОСОБА_1 -469,4% при тому, що за березень, квітень, травень 2021 року премія ОСОБА_2 нараховувалася без врахування показників у роботі, а на підставі наказу директора як новоприйнятому працівнику для освоєння роботи, що в сукупності становить 150%. Як результат ОСОБА_2 залишений на роботі, ОСОБА_1 , якому премія нараховувалася згідно Положення-звільнений з роботи.
Судом не враховано, що премія призначалася у розмірі 50% іншим претендентам на вакантні посади за рішенням та наказом директора, чого комісією не враховано, а судом не дано оцінки зазначеному при визначенні переважного права на залишення на роботі.
Відповідно до Інформаційної довідки від 03.10.2022 року № 2410-10-2018 інформації про нарахування премій працівникам за період січень 2021 року-лютий 2022 року , претенденти на вакантну посаду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 склали наступну кількість документів реагування і на їх підставі цим особам нараховано премію, а саме: ОСОБА_1 склав за цей період 949 документів реагування, а ОСОБА_2 - 591 документ реагування, і на підставі таких складених ними документів реагування нараховано премії ОСОБА_1 -469,4%, ОСОБА_2 -330,4%. Із зазначеної інформації вбачається, що в березні-травні 2021 року ОСОБА_2 не склав жодного документа про реагування і на цій підставі йому не враховано жодного процента премії, а виплата 50% премії проводилася за рішенням керівника і комісією враховано зазначене як показник його продуктивності праці всупереч обраній самим відповідачем методиці про переважне право залишення на роботі.
Із врахуванням вище зазначеного, суд апеляційної інстанції зазначає, що якщо брати до уваги методику відповідача при визначенні продуктивності праці претендентів на вакантні посади, яка описана у Протоколі засідання комісії з питань визначення переважного права залишення на роботі при вивільненні працівників від 04.07.2022 року без втручання у господарську діяльність установи, очевидним є факт виконання більшого об`єму роботи ОСОБА_1 , якому нараховано більший розмір премії саме за виконану роботу, а тому відповідно до методики установи, у ОСОБА_1 більша продуктивність праці, ніж у ОСОБА_2 , більший стаж роботи в даній установі на 9 років, виконувався значний об`єм роботи відповідно до Посадової інструкції. 
З врахуванням того, що в двох інших претендентів- ОСОБА_3 та ОСОБА_4 показники розміру премії нижчі, ніж у ОСОБА_1 , тому останній є четвертим по рейтингу та мав переважне право на залишення на роботі перед ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , у якої освіта-бакалавр та ОСОБА_4 за показниками продуктивності праці.
Враховуючи те, що ОСОБА_2 не мав відповідних навиків у роботі на своїй посаді, оскільки прийнятий на роботу згідно наказу №21 від 24.03.2021 року, а лише здобував їх, освоюючи новий вид робіт на новій посаді, відповідно і кваліфікація його роботи була нижчою, оскільки у Протоколі засідання комісії з питань визначення переважного права залишення на роботі при вивільненні працівників від 04.07.2022 року зазначено, що рівень кваліфікації визначається рівнем освіти та здобутими навиками під час виконання робіт за певною спеціальністю.
Відповідно до ст.89 ЦПК суд першої інстанції зобов`язаний був надати оцінку доказам та визначити у порівняльному аналізі переважне право залишення на роботі працівників з більшою продуктивністю праці, кваліфікаційним рівнем праці, навиками у роботі та освітою, чого зроблено не було, а вважав зазначене прерогативою роботодавця.
У частині третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
У постанові Верховного Суду від 23.01.2018 року у справі № 273/212/16-ц зазначено, що з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю. 
У зазначеній справі, рішення по якій переглядається, доведено, що позивач ОСОБА_1 мав переважне право залишення на роботі, ніж ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , а також вищий рівень продуктивності праці, кваліфікації, досвід роботи та навики володіння своєю спеціалізацією в порівнянні з інженером ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ..
Відповідно до ч.1 п.п.3,4 ст.376 ЦПК підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: п.3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; п.4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.
Порядок розрахунку середнього заробітку регулюється Постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100 ( далі по тексту Порядок).
Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до Довідки № 2410-02-2133 від 20.10.2022 року, виданої КП «АТУ» середньоденний заробіток позивача ОСОБА_1 складає 1004,48 грн. (а.с.122). Січень 2022року-17852,67 грн.. 19 робочих днів. Лютий 2022 року 21 321,87 грн. 20 робочих днів. ( 17852,67+ 21 321,87= 39 174,54 грн. : 39= 1004,48. 
Період вимушеного прогулу з 05.07.2022 року по 06.03.2023 року становить 170 робочих днів, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 141669,50 грн. (1004,48х 170= 141 669,50).
Зазначена сума грошових коштів підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за мінусом податків та інших обов`язкових платежів.
Відповідно до ч.1 ст.141 ЦПК з відповідача на користь держави слід стягнути судовий збір в розмірі 3 541,73 грн. ( 1416,69 грн. за подання позовної заяви в суд першої інстанції, 2 125,04 грн. - за подання апеляційної скарги).
Керуючись ст.ст. 374 ч.1п.2; 376 ч.1п.п.3,4; 383; 384; 389-391 ЦПК України, -суд апеляційної інстанції
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Галицького районного суду м.Львова від 20 жовтня 2022 року скасувати.
Ухвалити нове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ в.о. директора КП «Адміністративно-технічне управління» Шелемея В.В. № 133/к від 04 липня 2022 року про звільнення ОСОБА_1 .
Поновити ОСОБА_1 на посаді інженера з об`єктивного контролю відділу нагляду за станом зовнішньої реклами КП «Адміністративно-технічне управління.
Стягнути з КП «Адміністративно-технічне управління (код ЄДРПОУ 13804591) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.07.2022 року по 06.03.2023 року в розмірі 141 669,50 грн. ( Сто сорок одну тисячу шістсот шістдесят дев`ять грн.. 50 коп.). ( Із зазначеної суми підлягають стягненню податки та інші обов`язкові платежі).
Стягнути з КП «Адміністративно-технічне управління» (код ЄДРПОУ 13804591) в дохід держави 3 541,73 грн. (Три тисячі п`ятсот сорок одну грн. 73 коп.) судового збору, із них: 1416,69 грн.- перша інстанція, 2 125,04 грн.- апеляційна інстанція. 
Постанова набирає законної сили з дня прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в порядку, визначеному ст.ст. 389-391 ЦПК України.
Повний текст постанови складено 14 березня 2023 року.

Головуючий суддя Ю.Р.Мікуш

Судді Т.І.Приколота

Р.В.Савуляк