Справа № 991/820/23
Провадження №11-сс/991/128/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
       ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2023 року         м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді                     ОСОБА_1 
суддів                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з ДУ «Київський слідчий ізолятор»),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду  апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України в межах кримінального провадження №62022000000000144 від 13 березня 2022 року, на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01 лютого 2023 року про продовження строку тримання під вартою,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01 лютого 2023 року відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу на більш м`який, не пов`язаний з триманням під вартою, та задоволено клопотання детектива НАБУ ОСОБА_9 . Продовжено підозрюваному ОСОБА_7 застосований щодо нього 08.12.2022 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 01 квітня 2023 року включно, в межах строку досудового розслідування. Одночасно з цим визначено альтернативний запобіжний захід у вигляді застави розміром 7480 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 20 076 320,00 гривень, за умови внесення якої на підозрюваного покладено процесуальні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України. 
Не погоджуючись з вказаним вище рішенням слідчого судді, вважаючи його незаконним, необґрунтованим, прийнятим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, де просить:
-оскаржувану ухвалу скасувати;
-постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання детектива НАБУ ОСОБА_9 про продовження строку тримання під вартою відмовити.
Посилаючись на практику ЄСПЛ, захисник зазначає, що слідчим суддею належним чином не надана оцінка доводам сторони захисту щодо відсутності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, наслідком чого є відмова у застосуванні більш м`якого запобіжного заходу, не пов`язаного із позбавленням свободи. На думку захисника, слідчий суддя здійснив припущення щодо наявності ризиків без належного дослідження матеріалів кримінального провадження. Зокрема, в силу п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України ОСОБА_7 є не судимим, а відтак цей факт не може слугувати обґрунтуванням ризику вчинити інше кримінальне правопорушення. Захисник заперечує й ризик втечі з метою ухилення від кримінальної відповідальності. Зазначає, що висновки слідчого судді про наявність такого ризику є припущенням, оскільки не враховано належної процесуальної поведінки підозрюваного, а саме: ОСОБА_7 набув статусу підозрюваного у жовтні 2022 року, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою застосовано щодо нього у грудні 2022 і протягом 2 місяців, за наявності бажання, він міг вчинити зазначені слідчим суддею дії щодо переховування шляхом перетину державного кордону, однак не вчинив та не має на меті вчинити їх у майбутньому. Захисником заперечується й ризик незаконного впливу на свідків у цьому кримінальному провадженні, зазначаючи, що протягом періоду між набуттям статусу підозрюваного та застосуванням запобіжного заходу ОСОБА_7 перебував на волі та жодних дій на підтвердження такого ризику не вчиняв, а відтак відсутні підстави для ствердження про вчинення їх у майбутньому. Окрім цього, захисник вважає, що з урахуванням обставин справи та матеріалів провадження, до підозрюваного ОСОБА_7 може бути застосовано більш м`який запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, який зміг би повноцінно забезпечити виконання останнім покладених на нього процесуальних обов`язків. 
Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та підозрюваного, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили задовольнити її в повному обсязі, прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а оскаржувану ухвалу залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків
Як вбачається з матеріалів справи, головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №62022000000000144 від 13.03.2022 за підозрою, серед інших, голови правління благодійної організації «Подих милосердя» ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.5 ст.191, ч. 3 ст. 209 КК України, про що останнього повідомлено 21.10.2022. 
За версією органу досудового розслідування, у період часу з травня по 15 червня 2022 року, більш точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись у місті Києві, голова правління благодійної організації «Подих милосердя» ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з корисливим мотивом та метою, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та іншими невстановленими на даний час особами, виконуючи роль пособника, а саме надавши невстановленим особам ідентифікаційні дані БО «Подих милосердя» (назва, код ЄДРПОУ, юридична адреса), реквізити банківського рахунку в ПуАТ «КБ «Акордбанк», а також печатку вказаної благодійної організації, які були використані для підготовки документів від імені директора БО «Подих милосердя» ОСОБА_7 , а саме: лист від 31 травня 2022 року № 1-20223105 до ДП «Укрпатент» про надання благодійної допомоги у розмірі 350 млн. грн. на реалізацію благодійницьких проектів, лист від 07 червня 2022 року № 1-20220607 до ДП «Укрпатент» про надання благодійної допомоги у розмірі 250 991 939,69 грн. на закупівлю броньованих жилетів на потреби Міністерства оборони України, договору про пожертву від 07 червня 2022 року, сторонами якого є БО «Подих милосердя» в особі ОСОБА_7 та ДП «Укрпатент» в особі ОСОБА_10 , лист Міністерства оборони України № 3005202219877 від 30 травня 2022 року до БО «Подих милосердя», сприяв ОСОБА_10 в розтраті грошових коштів ДП «Укрпатент» в сумі 250 991 939, 68 грн на користь БО «Подих милосердя», що спричинило ДП «Укрпатент» матеріальну шкоду в розмірі 250 991 939, 68 грн, яка у більше ніж у 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто в особливо великих розмірах.
03 листопада 2022 року ОСОБА_7 , повідомлено про зміну раніше повідомленої підозру у пособництві у розтраті чужого майна, яке перебувало у відданні службової особи, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27 частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України та у набутті, володінні, розпорядженні майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом, у тому числі здійснення фінансових операцій, вчиненні правочину з таким майном, вчинених особою, яка знала, що таке майно повністю одержано злочинним шляхом, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 3 статті 209 Кримінального кодексу України.
08.12.2022 ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду до ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів з дня його фактичного затримання з альтернативою внесення застави у розмірі 8 100 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 20 096 100 грн. та згодом 01.02.2023 року ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду застосований запобіжний захід продовжено до 01.04.2023.
Слідчий суддя при прийнятті рішення про продовження строку застосування запобіжного заходу виходив з того, що наразі триває досудове розслідування і необхідно провести всі слідчі та процесуальні дії, які мають значення для судового розгляду, після чого скласти та направити до суду обвинувальний акт. За таких обставин слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість підозри та наявність ризиків переховування від органів досудового розслідування та суду, впливу на свідків, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, ризику вчинити інше кримінальне правопорушення та неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є запобіжні заходи.
Згідно ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України при вирішенні питання застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Як вбачається з оскаржуваної ухвали, задовольняючи клопотання детектива НАБУ, продовжуючи строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з альтернативою внесення застави у розмірі 20 076 320,00 грн, слідчий суддя виходив з обґрунтованості підозри, наявності підтверджених ризиків, передбачених п.п. 1, 3,4,5 ч. 1 ст. 177 КПК України, з урахуванням положень ст. 178 та ст. 194 КПК України, соціальної характеристики підозрюваного та його стану здоров`я. 
Колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов вірного висновку щодо наявності ризику переховування від органів досудового розслідування та суду. Злочин, у якому підозрюється ОСОБА_7 , належить до особливо тяжких злочинів, за який передбачено відповідальність у виді позбавлення волі строком від 7 до 12 років. Дана обставина, як факультативна, може спонукати підозрюваного до переховування від органів досудового розслідування чи суду. З огляду на матеріали провадження щодо майнового становища ОСОБА_7 та його дружини, вбачається, що підозрюваний має реальну змогу виїхати за кордон з метою уникнення відповідальності. Доводи сторони захисту щодо належної процесуальної поведінки підозрюваного в період між повідомлення про підозру та застосуванням запобіжного заходу, зокрема, щодо не вчинення дій по переховуванню, не гарантують відсутність таких намірів в майбутньому. З огляду на зазначене, колегія суддів, з урахуванням вищевикладених обставин у їх сукупності, вважає обґрунтованим даний ризик, а тому доводи сторони захисту в цій частині відхиляє.
На думку колегії суддів, цілком підтвердженим є також і ризик незаконного впливу на свідків у цьому кримінальному провадженні, який полягає у зацікавленості підозрюваного у відверненні негативних наслідків, спричинених притягненням його до кримінальної відповідальності. Незважаючи на те, що сторона захисту заперечує про знайомство свідків з ОСОБА_7 , відтак і заперечує можливість його впливу на них, останньому після набуття статусу підозрюваного стала відома інформація про свідків та інших учасників кримінального провадження, якою він може скористатися для впливу на них. 
Приймаючи до уваги доводи сторони захисту про набуття ОСОБА_7 згідно ст. 89 КК України статусу особи, яка немає судимості, а відтак неможливість використання цього факту в обґрунтування наявності ризику, колегія суддів не може ігнорувати ці обставини, як такі, що характеризують особу, а отже свідчать про наявність ризику вчинити інше кримінальне правопорушення, що обґрунтовано врахував слідчий суддя. 
Також підтвердженим є й ризик перешкоджати кримінальному правопорушенню іншим чином. Переконуючим, на думку колегії, є можливість ОСОБА_7 сприяти іншим невстановленим особам даного кримінального правопорушення шляхом повідомлення їм інформації, яка стала йому відомою у зв`язку з набуттям статусу підозрюваного і реалізацією передбачених законодавством відповідних процесуальних прав. 
Разом з цим, колегія суддів зазначає, що кримінальний процесуальний закон не вимагає доказів того, що підозрювана особо обов`язково здійснить відповідні дії, однак вимагає доказів того, що вона має реальну можливість їх здійснення у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
При цьому належна процесуальна поведінка підозрюваного, на яку посилається сторона захисту, не є достатнім свідченням відсутності встановлених колегією суддів ризиків.
За таких обставин, зазначені в клопотанні детектива ризики, передбачені п.п.1,3,4,5 ч.1 ст.177 КПК України колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
У ст. 5 Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи R(80) 11 від 27.06.1980 «Про взяття під варту до суду» зауважується, що при розгляді питання про необхідність тримання під вартою, судовий орган повинен брати до уваги обставини конкретної справи, у тому числі характер та тяжкість інкримінованого злочину.
З урахуванням того, що злочин, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 належить до категорії особливо тяжких злочинів, враховуючи те, що розмір матеріальної шкоди становить 250 991 939, 68 грн., а також те, що з метою ухилення від кримінальної відповідальності підозрюваний має реальну можливість змінити місце свого перебування, незаконно впливати на свідків у даному кримінальному провадженні або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає, що застосування більш м`якого запобіжного заходу, зокрема цілодобовий домашній арешт, не зможе забезпечити здійснення контролю за поведінкою підозрюваного та виконання ним процесуальних обов`язків. 
Згідно ч. 2 ст. 14 Сімейного кодексу України якщо дитина або особа, дієздатність якої обмежена, не може самостійно здійснювати свої права, ці права здійснюють батьки, опікун або самі ці особи за допомогою батьків чи піклувальника.
Нормами статті 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
Щодо неврахування слідчим суддею відомостей про наявність на утриманні доньки - інваліда І групи, яка потребує постійного догляду, колегія суддів зазначає наступне. Як вбачається з матеріалів справи ( т. 3 а.с. 202 на звороті), слідчим суддею при відмові в застосуванні більш м`якого запобіжного заходу, дана обставина була оцінена та врахована. Дійсно, згідно медичних документів, наданих стороною захисту, у підозрюваного ОСОБА_7 є донька ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , якій встановлено інвалідність І групи і є потреба в постійному догляді. Разом з цим, згідно інформації з ДРАЦС (т. 3, а.с.125-128), ОСОБА_7 перебуває у шлюбі з ОСОБА_14 , яка є матір`ю ОСОБА_13 . З огляду на зазначене, з урахуванням вимог СК України, колегія суддів вважає, що догляд за донькою покладено як на ОСОБА_7 так і на ОСОБА_14 . Відомостей про необхідність безпосереднього догляду за донькою саме батьком матеріали справи не містять. Суд з розумінням ставиться до доводів захисника щодо стану здоров`я доньки підозрюваного, однак фактичні обставини провадження та тяжкість інкримінованих ОСОБА_7 злочинів свідчать про неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу на даний час. З огляду на зазначене, доводи захисника в цій частині колегія суддів вважає неспроможними, а висновки слідчого судді обґрунтованими. 
Колегія суддів в обґрунтування неможливості застосування більш м`якого запобіжного заходу критично оцінює висновок слідчого судді щодо не повідомлення ОСОБА_7 про весь ланцюжок вчинених транзакцій з коштами, що є предметом злочину, що не сприяє органу досудового розслідування встановити шляхи спрямування вказаних коштів та осіб, які є їх вигодонабувачами. Давати показання згідно законодавства України є правом підозрюваного, що реалізується стороною захисту на власний розсуд. Тому відмова від показань не може впливати на оцінку можливості чи неможливості застосування більш м`якого запобіжного заходу. Разом з цим, такі висновки слідчого судді не впливають на правильність рішення в цілому. 
Доводи захисника щодо неналежної оцінки матеріалів провадження стосовно відсутності на вилучених в ході обшуку флеш-накопичувачах інформації, яка б свідчила про наявність на них електронного підпису (ключа) ОСОБА_7 , колегія суддів вважає безпідставними та відхиляє. Згідно протоколу огляду від 20-23 січня 2023 року ( т. 3, а.с. 68-74), за результатами оглянутих, зокрема трьох флеш-накопичувачів, на двох з них не міститься інформації, а на третьому ( DataTraveler 100G3 об`ємом 32GB) вміст оглянути неможливо через його непрацездатний стан. На думку колегії суддів, даний факт не свідчить про відсутність на ньому інформації, а лише про неможливість її перевірки. При цьому в ході апеляційного розгляду безпосередньо ОСОБА_7 не заперечив факту вилучення під час обшуку відповідних ключів саме в нього, що спростовує доводи захисника про заволодіння такими ключами невідомою особою.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана ухвала є законною, достатньо мотивованою та обґрунтованою, зроблені висновки відповідають встановленим фактичним обставинам справи, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 131, 176, 177, 178, 182, 183, 194,  405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01 лютого 2023 року про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                         ОСОБА_1 
Судді                                                    ОСОБА_2 
                                                                        ОСОБА_3