ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

08 лютого 2023 року 	м.Дніпро	справа № 160/10046/22	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Баранник Н.П.,
суддів:  Малиш Н.І., Щербака А.А.,    
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду                               від 20 вересня 2022 року у справі №160/10046/22 (суддя Неклеса О.М., справа розглянута в порядку письмово провадження) за адміністративним позовом Гуманітарного відділу Слобожанської селищної ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:
Гуманітарний відділ Слобожанської селищної ради (далі - позивач) звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) від 29.06.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-10-005091-а «Капітальний ремонт освітлювальних мереж та системи електропостачання будівель Балівського ліцею Слобожанської селищної ради, с. Балівка, вул. Калинова, 52-Б; 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника, ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013» (закупівля зареєстрована за ідентифікатором: UА -2021-11-10-005091-а).
В обґрунтування позову зазначав, що замовником не було порушено порядок здійснення закупівлі, та законно укладено договір за результатом проведеної процедури. Позивач стверджує, що договір про закупівлю, який вимагає розірвати Держаудитслужба, укладено згідно розділу 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» з ТОВ "МІСТОБУД М" як з переможцем аукціону. На думку позивача, ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині. Тож, договір за результатами прилюдних торгів було укладено та частково виконано до початку моніторингу та висновку відповідача. Отже, норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі і після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Таким чином, після отримання оскаржуваного висновку у Гуманітарного відділу Слобожанської селищної ради була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому. Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року позовні вимоги задоволено у повному обсязі, суд визнав протиправними та скасував оскаржений позивачем висновок відповідача.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу. В скарзі, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин, що мають істотне значення для правильного вирішення спору, неналежну оцінку доказів, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм матеріального права, відповідач просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
В апеляційній скарзі зазначає, що приймаючи оскаржений висновок діяв у спосіб передбачений законодавством України. Моніторингом установлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «МІСТОБУД М» вимогам законодавства та умовам тендерної документації. У складі пропозиції Переможця містяться довідки від 22.11.2021 року № 603 та від 24.11.2021 року № 600 в яких не зазначено контактний телефон офісу та/або складських/ виробничих приміщень учасника. Крім того, вказана інформація відсутня і у договорах про оренду складського та офісного приміщення учасника. Таким чином, Переможцем не виконано вимогу вказану у пункті 1.2 частини 1 Додатку 1 до ТД. Переможцем надано довідку від 24.11.2021 року № 613, згідно з якою за договором цивільно-правового характеру залучено електрогазозварника ОСОБА_1 . Однак, документу, який би засвідчував можливість використання праці такого працівника не надано, чим не виконано вимогу пункту 2.2 частини 1 Додатку 1 до ТД. Поряд з тим, відповідно до пункту 15 частини 4 Додатку 1 до ТД учасники повинні надати кошторисну документацію, засвідчену підписом кошторисника. Моніторингом установлено, що Переможцем у складі пропозиції надано кошторисні документи не засвідчені підписом кошторисника, чим не виконано вимогу пункту 15 частини 4 Додатку 1 до ТД. Переможцем не виконано вказану вимогу, оскільки не підтверджено наявність у ТОВ «МІСТОБУД М» ліцензійного програмного кошторисного комплексу. Натомість, надано договір на виготовлення кошторисної документації, укладений з ТОВ «МОРБУДПРОЕКТ», та відповідно, ліцензію ТОВ «МОРБУДПРОЕКТ». Крім того, не підтверджено трудові або цивільні відносини кошторисника з Переможцем, так як надано наказ на прийняття на роботу кошторисником ОСОБА_2 у ТОВ «МОРБУДПРОЕКТ». Такий наказ викладено російською мовою, що не відповідає вимогам частини 7 Розділу 1 ТД, відповідно до якої тендерна пропозиція та усі документи, які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї складаються українською мовою. Документи або копії документів (які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї), які надаються учасником у складі тендерної пропозиції, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову. До того ж, вимогами частини 4 Додатку 1 до ТД передбачено надання декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (або дозволу) з зазначенням інформації про відповідність матеріально-технічної бази та умов праці учасника вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання робіт з підвищеної небезпеки. Моніторингом документів, які містяться у складі пропозиції Переможця встановлено, що декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці видана субпідряднику БК «ЦЕНТРБУД», а не ТОВ «МІСТОБУД М» як того вимагають умови ТД. Отже, Переможцем не виконано вимоги частини 4 Додатку 1 до ТД. Відтак, в порушення частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «МІСТОБУД М» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а укладено з ним договір на суму 3 208 652,11 гривень. Це призвело до порушення частини 11 статті 29 Закону № 922-VIII, відповідно до якої у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.
Позивач своїм правом на подання до суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст.311 КАС України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, 10.11.2021 року Гуманітарним відділом Слобожанської селищної ради в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів (Ідентифікатор закупівлі: UА-2021-11-10-005091-а) «Капітальний ремонт освітлювальних мереж та системи електропостачання будівель Балівського ліцею Слобожанської селищної ради, с. Балівка, вул. Калинова, 52-Б; 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника, ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013». Така інформація наявна також на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-10-005091-a.
Північним офісом Держаудитслужби згідно ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» (виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель), ст.2 та ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п. 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 07.06.2016 року № 162 було проведено моніторинг відкритих торгів за предметом закупівлі: (Ідентифікатор закупівлі: UА-2021-11-10-005091-а) «Капітальний ремонт освітлювальних мереж та системи електропостачання будівель Балівського ліцею Слобожанської селищної ради, с. Балівка, вул. Калинова, 52-Б; 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника, ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013» Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: вул. Василя Сухомлинського, 36, с Слобожанське, Дніпропетровська область, 52005, Україна. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 17 грудня 2021 - 19 грудня 2022. ДК 021:2015: 45453000-7-Капітальний ремонт і реставрація.
В межах здійснення Північним офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі за ID: UА-2021-11-10-005091-а, яка проводилась Гуманітарним відділом Слобожанської селищної ради, виникла необхідність в отриманні пояснень (запит замовнику на пояснення, дата: 2022-06-09 12:56:19) за процедурою відкритих торгів, виникла необхідність в отриманні пояснень, а саме:
У межах проведення моніторингу процедури закупівлі робіт з капітального ремонту освітлювальних мереж та системи електропостачання будівель Балівського ліцею Слобожанської селищної ради, с. Балівка, вул. Калинова, 52-Б (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2021-11-10-005091-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ, частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 № 43, постала потреба в отриманні пояснень (інформації, документів) яким чином та на підставі яких документів Гуманітарним відділом Слобожанської селищної ради здійснено обґрунтування технічних якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення та визначено його очікувану вартість. Також надати посилання на сторінку власного веб-сайту на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі? Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
У відповідь позивач повідомив (відповідь замовника на пояснення, дата: 2022-06-13 09:16:24), що:
На запит від 21.02.2022 року повідомлено, що обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі здійснено на підставі проєктно - кошторисної документації, яка розроблена проєктною організацією та виконана комплексна експертиза ПКД експертною організацією. Керуючись п. 7 Порядку застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення при визначенні вартості будівництва затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 25.06.2021. № 162 визначено очикувану вартість на підставі зведеного кошторисного розрахунку. ЕКСПЕРТНИЙ ЗВІТ.pdf. ЕКСПЕРТНИЙ ЗВІТ (ПОЗИТИВНИЙ) expertise_dodatok.pdf. ВИТЯГ з ЄДЕСБ 3073104059_WMfHLb8Bb7pd01_5218-0901-3571-7021_20211112015907.pdf. ЗВЕДЕНИЙ КОШТОРИСНИЙ РОЗРАХУНОК.pdf.
Також позивач надав пояснення з власної ініціативи, уточнену відповідь (дата: 2022-06-13 09:32:16).
На запит від 09.06.2022 року позивач повідомив, що обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі здійснено на підставі проєктно - кошторисної документації, яка розроблена проєктною організацією та виконана комплексна експертиза ПКД експертною організацією. Керуючись п. 7 Порядку застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення при визначенні вартості будівництва затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 25.06.2021року № 162 визначено очикувану вартість на підставі зведеного кошторисного розрахунку. Власного веб-сайту гуманітарний відділ Слобожанської селищної ради немає, вся інформація розміщюється на веб-сайті засновника http://slobozhanska-gromada.gov.ua/. ЕКСПЕРТНИЙ ЗВІТ.pdf. ЕКСПЕРТНИЙ ЗВІТ (ПОЗИТИВНИЙ) expertise_dodatok.pdf. ВИТЯГ з ЄДЕСБ 3073104059_WMfHLb8Bb7pd01_5218-0901-3571-7021_20211112015907.pdf. ЗВЕДЕНИЙ КОШТОРИСНИЙ РОЗРАХУНОК. pdf.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Тож, відповідач 29.06.2022 року склав висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-10-005091-a.
Вважаючи висновок потравним, позивач звернувся до суду з вимогами про його скасування.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги та скасовуючи оскаржений висновок відповідача, прийшов до висновку, що третьою особою виконано вимоги тендерної документації.
Колегія судів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.
Відповідно до статті 2 цього Закону, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно зі ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).
Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 затверджене Положення про Північний офіс Держаудитслужби.
Відповідно до пункту 4 вказаного Положення, Офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Отже, Держаудитслужба та її територіальні органи є контролюючими органами за дотриманням законодавства про закупівлю та відповідно до покладених завдань здійснюють проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).
Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням відповідача про порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту з 1 частини 1 статті 1 Закону № 922-УІІІ, тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільгого доступу в електронній системі закупівель.
Згідно положень статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Частиною 3 ст. 22 Закону №922-VІІІ визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.
Отже, вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: - не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; - не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; - зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; - не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; - не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; - не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; - визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Так, в констатуючій частині висновку зазначається, що моніторингом установлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «МІСТОБУД М» вимогам законодавства та умовам тендерної документації, а саме:
«…Згідно з пунктом 1.2 частини 1 Додатку 1 до ТД для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі матеріально-технічної бази та технологій учасники надають довідку, яка повинна свідчити про наявність офісу та/або складських/виробничих приміщень Учасника, з зазначенням адреса (-си)/ контактного телефону офісу та/або складських/виробничих приміщень учасника, в тому числі підтверджується можливість вивезти будівельне сміття. У складі пропозиції Переможця містяться довідки від 22.11.2021 № 603 та від 24.11.2021 № 600 в яких не зазначено контактний телефон офісу та/або складських/ виробничих приміщень учасника. Крім того, вказана інформація відсутня і у договорах про оренду складського та офісного приміщення учасника. Таким чином, Переможцем не виконано вимогу вказану у пункті 1.2 частини 1 Додатку 1 до ТД. Відповідно до пункту 2.2 частини 1 Додатку 1 до ТД для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід необхідно надати довідку за формою, наведеною у таблиці та документ на кожного працівника, зазначеного в довідці, який засвідчує можливість використання праці такого працівника учасником /субпідрядником / співвиконавцем (наприклад: штатний розпис/трудовий договір/договір про надання послуг/копію трудової книжки (перша сторінка, що містить інформацію про ПІБ працівника, та сторінка, що містить запис про прийом на роботу/інший документ). Переможцем надано довідку від 24.11.2021 № 613, згідно з якою за договором цивільно-правового характеру залучено електрогазозварника ОСОБА_1 . Однак, документу, який би засвідчував можливість використання праці такого працівника не надано, чим не виконано вимогу пункту 2.2 частини 1 Додатку 1 до ТД. Поряд з тим, відповідно до пункту 15 частини 4 Додатку 1 до ТД учасники повинні надати кошторисну документацію, засвідчену підписом кошторисника. Моніторингом установлено, що Переможцем у складі пропозиції надано кошторисні документи не засвідчені підписом кошторисника, чим не виконано вимогу пункту 15 частини 4 Додатку 1 до ТД. Також, згідно з вимогами частини 4 Додатку 1 до ТД тендерна пропозиція повинна бути виконана за допомогою ліцензійного програмного кошторисного комплексу учасника (надати ліцензію програмного комплексу та договору), сертифікованим спеціалістом кошторисником (надати сертифікат кошторисника та підтвердження трудових або цивільних відносин), згідно ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Переможцем не виконано вказану вимогу, оскільки не підтверджено наявність у ТОВ «МІСТОБУД М» ліцензійного програмного кошторисного комплексу. Натомість, надано договір на виготовлення кошторисної документації, укладений з ТОВ «МОРБУДПРОЕКТ», та відповідно, ліцензію ТОВ «МОРБУДПРОЕКТ». Крім того, не підтверджено трудові або цивільні відносини кошторисника з Переможцем, так як надано наказ на прийняття на роботу кошторисником ОСОБА_2 у ТОВ «МОРБУДПРОЕКТ». Слід зазначити, що вказаний наказ викладено російською мовою, що не відповідає вимогам частини 7 Розділу 1 ТД, відповідно до якої тендерна пропозиція та усі документи, які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї складаються українською мовою. Документи або копії документів (які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї), які надаються учасником у складі тендерної пропозиції, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову. До того ж, вимогами частини 4 Додатку 1 до ТД передбачено надання декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (або дозволу) з зазначенням інформації про відповідність матеріально-технічної бази та умов праці учасника вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання робіт з підвищеної небезпеки. Моніторингом документів, які містяться у складі пропозиції Переможця встановлено, що декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці видана субпідряднику БК «ЦЕНТРБУД», а не ТОВ «МІСТОБУД М» як того вимагають умови ТД. Враховуючи зазначене, Переможцем не виконано вимоги частини 4 Додатку 1 до ТД…».
В той же час, зазначену закупівлю, Гуманітарний відділ Слобожанської селищної ради здійснив відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII.
Метою замовника при проведенні закупівель є забезпечення ефективного та прозорого їх здійснення, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції і недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Відповідно до умов тендерної документації: Оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію «Ціна». Питома вага - 100%.
Найбільш економічною вигідною пропозицією вважається пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів. Економія бюджетних коштів є основною метою проведення закупівель.
10.11.2021 року Гуманітарним відділом Слобожанської селищної ради у Системі було опубліковано оголошення про проведення спрощеної закупівлі: Капітальний ремонт освітлювальних мереж та системи електропостачання будівель Балівського ліцею Слобожанської селищної ради, с. Балівка, вул. Калинова, 52-Б; 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника, ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-10-005091-а (очікувана вартість закупівлі 3 450 068,00 грн. (надалі - закупівля).
Пропозиції для участі у закупівлі подали чотири учасника: ТОВ "МІСТОБУД М"; ТОВ ГРІФІТ; ТОВ ИМПУЛЬС МД та TOB "НІКОМЕТІНВЕСТ ЛТД". Замовник, у Системі, опублікував протокол розгляду тендерних пропозицій відповідно до якого тендерна пропозиція Учасника ТОВ "МІСТОБУД М" була визнана найбільш економічно вигідною та такою, що відповідає вимогам оголошення про проведення закупівлі. ТОВ "МІСТОБУД М" було визнано переможцем Закупівлі та було прийнято рішення про намір укласти договір. Всі інші пропозиції не розглядались.
В подальшому з ТОВ "МІСТОБУД М" було укладено угоду від 13.12.2021 року. №10, на загальну суму 3 208 652 грн. 11 коп.
01.02.2022 року було укладено додаткову угоду № 1 до договору. Суму договору було зменшено до 3 193 784 грн. 11 коп.
На даний час роботи за договором виконано та частково оплачено, що підтверджується актами виконаних робіт №1, №2, та платіжним дорученням № 9 доданими до позовної заяви.
Згідно із частинами першою та другою статті 16 Закону №922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абз2 ч.3 ст.16 Закону №922-VIII).
Встановлено, що ТОВ "МІСТОБУД М" подано усю інформацію, яка вимагалася Тендерною документацією замовника (позивача), відповідно ТОВ "МІСТОБУД М" не порушив вимогу Додатку 1 Тендерної документації.
Тобто, тендерна пропозиція ТОВ "МІСТОБУД М" відповідала умовам Тендерної документації, зокрема кваліфікаційним критеріям, установленим позивачем (Замовником) у тендерній документації відповідно до статті 16 Закону №922-VIII, а тому у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "МІСТОБУД М" на підставі п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, що вказує на недопущення позивачем вказаного пункту Закону.
При цьому, відповідач у пункті 3 частини ІІ «Констатуюча частина» оскаржуваного висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Слід зазначити, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Натомість, оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.
У той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Проте, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.
Захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством.
Для даного спору треба виходити з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та врахування співмірності між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.
У той же час, вирішення питання щодо розірвання укладеного договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ "МІСТОБУД М" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів перебували у рівних умовах та відсутні жодні заяви, висновки та докази про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, або допущення дискримінації учасників під час проведеної закупівлі, а отже встановлені статтею 3 Закону №922-VІІІ принципи здійснення закупівель не були порушені.
Аналогічні висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а.
Окрім того, статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, тому апеляційну скаргу відповідача слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня               2022 року у справі №160/10046/22 - залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак