ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2022 року                                         Справа №924/244/22 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі:
головуючий суддя Дужич С.П.,
суддя Савченко Г.І.,
суддя Павлюк І.Ю.

при секретарі судового засідання Ільчук Н.О.; 
за участю прокурора - Мельничук Лілії Олександрівни (в залі суду);
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 16 серпня 2022 року, суддя Субботіна Л.О., м. Хмельницький, повний текст складено  26 серпня 2022 року, у справі  
за позовом першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: 
     Хмельницької обласної ради 
     Комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги" Хмельницької обласної ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут"
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 281 485,00 грн.
Судом роз`яснено прокурору права та обов`язки, передбачені ст. ст. 42, 46 ГПК України. Клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції не надходило, заяв про відвід суддів не заявлялось.

ВСТАНОВИВ:
29 квітня 2022 року, перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся до господарського суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: Хмельницької обласної ради, КНП "Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги" Хмельницької обласної ради з позовом до ТОВ "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 281 485,00 грн. 
16 серпня 2022 року, рішенням Господарського суду Хмельницької області позов першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури було задоволено і визнано недійсними додаткові угоди №1, №2, №3 від 15 січня, 09 березня і 13 травня 2021 року, відповідно, до Договору №7179 від 2021 року про постачання електричної енергії споживачу, укладені між ТОВ "Хмельницькенергозбут" та КНП "Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги" Хмельницької обласної ради, а також стягнуто з ТОВ "Хмельницькенергозбут" на користь КНП "Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги" Хмельницької обласної ради 281 485,00 грн. 
ТОВ "Хмельницькенергозбут" у своїй апеляційній скарзі просить рішення скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального права, оскільки  укладаючи спірні додаткові угоди, сторони не виходили за рамки 10 відсоткового збільшення ціни за одиницю товару, при цьому, загальна сума договорів не збільшувалась, а зменшувався обсяг закупівлі, що було погоджено з замовником, а обмеження строків зміни ціни за одиницю товару на дату укладення додаткових угод Законом України "Про публічні закупівлі" не встановлено. 
Додаткові угоди №1 від 25 січня 2021 року, №2 від 09 березня 2021 року та №3 від 13 травня 2021 року до Договору про постачання електричної енергії споживачу №7179 від 15 січня 2021 року укладені на підставі звернення відповідача, як постачальника, до КНП "Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги", як споживача, з відповідними обґрунтуваннями та доказами наявності підстав для зміни істотних умов Договору. 
Коливання ціни підтверджено ціновими довідками Хмельницької торгово-промислової палати і постановою НКРЕКП №2381 від 09 грудня 2020 року, АТ "Хмелькенергозбут" також доведено правомірність внесення змін і підтверджено коливання ціни в розумінні ГПК України.
Також, вважає, що обрання такого способу захисту, як визнання додаткових угод №1, №2, №3 недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у постанові від 18 червня 2021 року у справі №927/491/19.
Прокурор, у своєму відзиві на апеляційну скаргу вважає подану апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм матеріального і процесуального права, оскільки підвищення цін на десятий день після підписання основного Договору суперечить умовам п.5.6.1 Договору, відповідно до якого зміна ціни за одиницю товару відбувається один раз на місяць після завершення розрахункового періоду (розрахунковий період за договором є календарний місяць протягом якого споживачу здійснювалось постачання електричної енергії - п.5.12. Договору)..
Вважає, що ТОВ "Хмельницькенергозбут", спонукаючи замовника до укладення додаткових угод, мало на меті збільшити ціну за одиницю товару на вигідний для себе відсоток, а не на реальний відсоток коливання, про що свідчить також те, що ціну за одиницю товару змінено одразу після підписання договору (укладення Додаткової угоди №1) та встановлено її уже з 01 січня 2021 року, тобто з початку дії Договору.
Також, вважає, що не ґрунтуються на обставинах справи твердження відповідача щодо нікчемності додаткових угод №1 від 25 січня 2021 року, №2 від 09 березня 2021 року та №3 від 13 травня 2021 року, якими внесено зміни до істотних умов основного Договору №7179 від 15 січня 2021 року тому, що ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" (у новій редакції), на підставі якої вносились зазначені у додаткових угодах зміни, не передбачає таких підстав нікчемності договору, як порушення сторонами вимог ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі. 

10 жовтня 2022 року, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду за скаргою ТОВ "Хмельницькенергозбут" було відкрито апеляційне провадження і призначено її розгляд на 14 листопада 2022 року в режимі відеоконференції.
Прокурор у судовому засіданні підтримав доводи і вимоги, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.
Представники сторін у судове засідання не з`явились, заяв про відкладення судового засідання не надходило.
Відповідно до ч.12    ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності повноважних представників. Більше того, ухвалою апеляційного суду від 10 жовтня 2022 року явка представників обов`язковою не визнавалась.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого, заслухавши прокурора по справі, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:
15 січня 2021 року, між КНП "Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги" Хмельницької обласної ради, як споживачем, та ТОВ "Хмельницькенергозбут", як постачальником, було укладено Договір №7179 про постачання електричної енергії споживачу, за яким постачальник продає споживачу із 01 лютого до 31 грудня 2021 року товар - електричну енергію "код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" в обсязі 1  260  000,0 кВт/год для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії за тарифом 2,54167 грн. за кВТ на загальну суму 3  843  000,00 грн. в тому числі ПДВ 640  500,00 грн., яка визначається у Додатку №1 до Договору, та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.
Згідно з п.1.4 Договору №7179, сторони, керуючись п.3.2.5 ПРРЕЕ дійшли взаємної згоди на укладання договору на умовах відмінних від публічної комерційної пропозиції постачальника.
Відповідно до п.3.1 Договору №7179, постачання електричної енергії споживачу здійснюється постачальником на підставі поданої споживачем заявки, примірна форма якої є додатком №2 до цього договору та яка має містити: інформацію щодо об`єкта (об`єктів) постачання електричної енергії, у тому числі найменування об`єкта (за наявності), адреса тощо, їх ЕІС коди, відомості щодо строку (періоду) постачання електричної енергії (у тому числі дату початку постачання) за кожним об`єктом споживача, відомості щодо погодинного споживання електричної енергії об`єктами споживача (за наявності).
Згідно п.5.4 Договору №7179, ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього Договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в Додатку №1 до Договору. 
Сторони домовились, що фактична ціна поставки товару визначається щомісяця (розрахунковий період) та змінюється в порівнянні з базовою ціною шляхом внесення змін до цього Договору у письмовій формі, а саме: шляхом підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі товару згідно п.5.14 договору. У разі зміни складової ціни товару - тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії, затверджених відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання сторонами додаткової угоди до договору згідно з п.5.8 цього Договору (п.5.5 Договору №7179).
За умовами п.5.6 Договору №7179, на виконання п.2 ч.5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі"  сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме: зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН).
Підп.5.6.1 Договору №7179 визначено, що зміна ціни за одиницю товару відбувається з дотриманням усіх наступних умов: один раз на місяць після завершення розрахункового періоду; з дотриманням формули, передбаченої п.5.6.2 договору; не більше, ніж на 10% від базової ціни за одиницю товару. При цьому, загальна ціна договору не може бути збільшена. У разі докуметально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару.
Відповідно до п.5.7 Договору №7179, у випадку, якщо коливання ціни на ринку товару в сторону зменшення становитиме понад 10% відносно базової ціни товару, сторони, керуючись п.5 ч.5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі",     дійшли згоди, що вартість товару за відповідний розрахунковий період може зменшуватись без обмежень максимального відсотку. Обрахунок ціни за одиницю товару на відповідний розрахунковий період в такому випадку визначається за формулою, визначеною у п.5.6 цього договору.
Згідно з п.5.8 Договору №7179, на виконання п.7 ч.5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі"  сторони домовились, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме: у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.
У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору, шляхом укладання додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 в новій редакції     (п.5.8.1 договору).
Пунктом 5.8.2 Договору передбачено, що додаткова угода про внесення змін до договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну базової ціни товару (стовпчик 7 таблиці додатку №1), що сталась у зв`язку зі зміною тарифу на передачу електронної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці додатку №1. Ціна товару без ПДВ та без тарифів (стовп. 4 таблиці додатку №1) в такій додатковій угоді визначається згідно:
- підписаного сторонами акту приймання-передачі товару за останній розрахунковий період або
- згідно даних вказаних в додатку №1 до договору, якщо акт приймання-передачі товару за договором не підписувався.
Згідно з пп.4 п.7.2 Договору №7179, постачальник зобов`язується публікувати на офіційному веб-сайті (і в засобах масової інформації в передбачених законодавством випадках) детальну інформацію про зміну ціни електричної енергії за 20 днів до введення її у дію.
Договір набирав чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) та діє до 31 грудня 2021 року включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п.13.1 Договору №7179).
Додатком №1 до Договору №7179 сторонами оформлено комерційну пропозицію постачальника, згідно з якою очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 року рік становить 1 260 000 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 3 843 000,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,54167 грн. за кВт/год, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 1,35717 грн., тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн., тариф на розподіл (без ПДВ) - 0,89057 грн.
Додатком №2 оформлено заявку на постачання електричної енергії споживачу, додатком №3 - примірну форму акту приймання-передачі електричної енергії. (а.с.37-39)
18 січня 2021 року, ТОВ "Хмельницькенергозбут" повідомило КНП "Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги" про зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 0,89057 грн. за кВт/год. без ПДВ до 1,12143 грн. за кВт/год без ПДВ, в зв`язку з набуттям чинності з 01 січня 2021 року постанови НКРЕКП №2381 від 09 грудня 2020 року та направило підприємству додаткову угоду до договору, відповідно до якої тариф становитиме 3,327 грн. за кВт/год. з ПДВ. (а.с.42)
Додатком до листа долучено, зокрема, постанову НКРЕКП від 09 грудня 2020 року №2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання", у п.1 якої установлено АТ "Хмельницькобленерго" тарифи на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання на рівні: для 1 класу напруги - 192,18 грн. за кВт/год. (без урахування ПДВ); для 2 класу напруги - 1121,43 грн. за кВт/год. (без урахування ПДВ); структуру тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання згідно з додатком. (а.с.43-44)
25 січня 2021 року,  сторони, керуючись п.7 ч.5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", уклали Додаткову угоду №1, згідно п.1 якої вирішили Додаток №1 до Договору №7179 від 15 січня 2021 року викласти в новій редакції. У п.3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01 січня 2021 року і діє до 31 грудня 2021 року. (а.с.40)
Відповідно до Додатку №1 в редакції Додаткової угоди №1 від 25 січня 2021 року "Комерційна пропозиція постачальника" очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 року рік становить 1 155 094,68 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 3 843 000,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01 січня 2021 року становить 2,7725 грн. за кВт/год., яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 1,35717 грн., тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн., тариф на розподіл (без ПДВ) - 1,12143 грн.
04 березня 2021 року, ТОВ "Хмельницькенергозбут" знову звернулось до КНП "Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги" з пропозицією підписати додаткову угоду про збільшення тарифу до 3,80 грн. за кВт/год. з ПДВ, у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) в лютому 2021 року - 1635,42 грн/мВт.год. в порівнянні з січнем 2021 року - 1462,52 грн/мВт.год., що підтверджено довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 02 березня 2021 року. (а.с.47-48)
09 березня 2021 року, між сторонами укладено Додаткову угоду №2 до Договору №7179 від 15 січня 2021 року, у п.1 якої встановлено, що у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) в лютому 2021 року - 1635,42 грн./мВт.год. в порівнянні з січнем 2021 року - 1462,52 грн/мВт.год., що підтверджено довідкою Хмельницької ТПП від 02 березня 2021 року №22-05/152, сторони за взаємною згодою вирішили Додаток №1 до Договору №7179 від 15 січня 2020 року викласти в новій редакції, де за п.3 вказаної угоди, вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01 лютого 2021 року і діє до 31 грудня 2021 року. (а.с.45)
У Додатку №1 в редакції Додаткової угоди №2 від 09 березня 2021 року сторони передбачили, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 10 113 145,79 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 3 843 000,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01 лютого 2021 року становить 3,1667 грн. за кВт/год., яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 1,75134 грн., тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн., тариф на розподіл (без ПДВ) - 1,12143 грн. (а.с.46)
12 травня 2021 року, листом, ТОВ "Хмельницькенергозбут" запропонувало КНП "Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги" укласти додаткову угоду, якою встановити тариф 3,58440 грн. за кВт/год., у зв`язку зі збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) в квітні 2021 року - 1,45022 грн/мВт.год. в порівнянні з березнем 2021 року - 1,37425 грн/мВт.год., що вбачається з довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 07 травня 2021 року. (а.с.51-52)
13 травня 2021 року, між сторонами укладено Додаткову угоду №3, згідно з п.1 якої у зв`язку зі збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) в квітні 2021 року - 1,45022 грн./Вт.год. в порівнянні з березнем 2021 року -1,37425 грн/мВт.год., що підтверджено довідкою Хмельницької ТПП від 07 травня 2021 року №22-05/382, сторони за взаємною згодою вирішили внести зміни у Додаток №1 до Договору №7179 від 15 січня 2020 року викласти його у новій редакції. Дана угода розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01 квітня 2021 року і діє до 31 грудня 2021 року. (а.с.49)
У Додатку №1 до Договору в редакції Додаткової угоди №3 від 13 травня 2021 року сторони погодили, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 1 072 157,93 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 3 843 000,00 грн. Також в додатку додатково зазначено, що з 01 березня 2021 року базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,87806 грн. за кВт/год., яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 1,4627 грн., тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн., тариф на розподіл (без ПДВ) - 1,12143 грн. З 01 квітня 2021 року базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,98697 грн., яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 1,57161 грн., тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн., тариф на розподіл (без ПДВ) - 1,12143 грн. (а.с.50)
В подальшому, на підставі інформаційних довідок Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/629 від 05 липня 2021 року, №22-05/856 від 31 серпня 2021 року, №22-05/969 від 27 вересня 2021 року, №22-05/1089 від 25 жовтня 2021 року, №22-05/1204 від 23 листопада 2021 року та листів ТОВ "Хмельницькенергозбут", між сторонами підписувались додаткові угоди №4 від 03 вересня 2021 року, №5 від 01 жовтня 2021 року, №6 від 01 листопада 2021 року, №8 від 02 грудня 2021 року, згідно з якими Додаток №1 до Договору викладався в новій редакції. (а.с.53-65, 68-71)
Також, у Додатковій угоді №7 від 24 листопада 2021 року, у зв`язку з технічною помилкою при обрахуванні ціни за одиницю, сторони за взаємною згодою вирішили Додаток №1 до Додаткової угоди №2 від 09 березня 2021 року до Договору №7179 від 15 січня 2021 року викласти в новій редакції та привести у відповідність ціну за одиницю товару та кількість. Так, у додатку сторони визначили, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 року рік становить 1 050 182,49 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 3 843 000,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01 січня 2021 року становить 2,7725 грн. за кВт/год., з 01 лютого 2021 року - 3,04947 грн. за кВт/год. (а.с.66-67)
28 грудня 2021 року, Додатковою угодою №9 сторони зменшили загальну вартість Договору на 350 830,26 грн. та визначили, що загальна сума цього договору становить 3 492 169,74 грн., а у Додатковій угоді №10 від 31 грудня 2021 року продовжили дію Договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в Договорі, а в Додатковій угоді №11 від 11 лютого 2022 року - погодили умови постачання електричної енергії на 2022 рік. (а.с. 72-75)
Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю від 25 лютого 2022 року, Договір від 15 січня 2021 року діяв в період з 15 січня 2021 року по 02 квітня 2022 року, сума оплати за Договором становить 3 887 871,88 грн. (а.с.82)
18 лютого 2022 року, на звернення заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури, КНП "Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги", листом №72/01-09/08, повідомило прокурора, що Додаткова угода №1 від 25 січня 2021 року була укладена на підставі п.7 ч.5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", в зв`язку з прийняттям постанови НКРЕКП №2381 від 09 грудня 2020 року, якою збільшено тариф на послуги з розподілу електричної енергії. Додаткові угоди №2 від 09 березня 2021 року, №3 від 13 травня 2021 року, №4 від 01 вересня 2021 року, №5 від 01 жовтня 2021 року, №6 від 01 листопада 2021 року та №8 від 02 грудня 2021 року - укладені на підставі п.2 ч.5     ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Зростання ціни на електричну енергію відбувалось протягом року. Коливання ціни по кожній додатковій угоді документально підтверджено інформаційними довідками Хмельницької торгово-промислової палати. (а.с.24-27)
З долученого до вищевказаного листа додатку №1 вбачається, що в період дії додаткових угод №1 від 25 січня 2021 року, №2 від 09 березня 2021 року, №3 від 13 травня 2021 року, ТОВ "Хмельницькенергозбут" поставив КНП "Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги" електричну енергію в обсязі 508 432 кВт/год. на суму 1 832 202,69 грн., яка оплачена (а.с.28)
Також, матеріали справи містять рахунки-фактури №7179 від 03 березня 2021 року на оплату спожитої електричної енергії у лютому 2021 року, від 06 квітня 2021 року на оплату спожитої електричної енергії у березні 2021 року та від 08 грудня 2021 року на оплату спожитої електричної енергії у листопаді 2021 року, акт приймання-передавання товарної продукції від 31 березня 2021 року. (а.с.29-30, 116-117)
22 квітня 2022 року, листом №15/2-415 вих-22, перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся до Хмельницької обласної ради та КНП "Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги" з повідомленням про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді, оскільки позивачі самостійно не звернулись до суду. (а.с.94-95)
На підтвердження невідповідності оспорюваних додаткових угод вимогам     Закону України "Про публічні закупівлі"  прокурор долучив Інформаційно-цінову довідку Хмельницької ТПП №22-05/63 від 26 січня 2022 року, яка містить інформацію про середньозважені ціни купівлі - продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) та на "внутрішньодобовому ринку" (ВДР) для Об`єднаної енергосистеми України, зокрема, станом на:
- 01 січня 2021 року ціна РДН становила 910,48 грн.Мвт.год. без ПДВ, ціна на ВДР - 914,95 грн.Мвт.год. без ПДВ; 
- 15 січня 2021 року ціна РДН - 1346,28 грн.Мвт.год. без ПДВ, ціна на ВДР - 1308,77 грн.Мвт.год. без ПДВ;
- 25 січня 2021 року ціна РДН - 1705,49 грн.Мвт.год. без ПДВ, ціна на ВДР - 1695,57 грн.Мвт.год. без ПДВ;
- 01 лютого 2021 року ціна РДН - 1763,77 грн.Мвт.год. без ПДВ, ціна на ВДР - 1919,50 грн.Мвт.год. без ПДВ;
- 01 березня 2021 року ціна РДН - 1753,19 грн.Мвт.год. без ПДВ, ціна на ВДР - 1828,92 грн.Мвт.год. без ПДВ;
- 09 березня 2021 року ціна РДН - 1416,34 грн.Мвт.г без ПДВ, ціна на ВДР - 1439,37 грн.Мвт.год. без ПДВ;
- 01 квітня 2021 року ціна РДН - 1402,10 грн.Мвт.год. без ПДВ, ціна на ВДР - 1541,88 грн.Мвт.год. без ПДВ;
- 13 травня 2021 року ціна РДН - 1473, грн.Мвт.год. без ПДВ, ціна на ВДР - 1461,91 грн.Мвт.год. без ПДВ. (а.с.85)
Також, надано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-07-012923-b від 19 листопада 2021 року, в якому вказано про наявність порушень під час внесення змін до істотних умов договору про закупівлю; (а.с.88-93)
- додаток 2 до тендерної документації 
- проект договору про постачання електричної енергії споживачу з додатками. (а.с.107-113)
29 квітня 2022 року, перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся до господарського суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: Хмельницької обласної ради, КНП "Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги" Хмельницької обласної ради з позовом до ТОВ "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 281 485,00 грн. (а.с.2-17)
16 серпня 2022 року, рішенням Господарського суду Хмельницької області позов першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури було задоволено і визнано недійсними додаткові угоди №1, №2, №3 від 15 січня, 09 березня і 13 травня 2021 року, відповідно, до Договору №7179 від 2021 року про постачання електричної енергії споживачу укладені між ТОВ "Хмельницькенергозбут" та КНП "Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги" Хмельницької обласної ради, а також стягнуто з ТОВ "Хмельницькенергозбут" на користь КНП "Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги" Хмельницької обласної ради 281 485,00 грн. (а.с. 183-191)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.2  ст. 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Ст. 131-1 Конституції України  встановлено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно ч.3  ст. 53 ГПК України,  у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. 
За ст. 23 Закону України "Про прокуратуру",   представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, обґрунтовує та доводить підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого     ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. 
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18 від 26 травня 2020 року.
Як вбачається з матеріалів справи, перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся до суду в інтересах держави в особі Хмельницької обласної ради та КНП "Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги" Хмельницької обласної ради з позовними вимогами до ТОВ "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсними додаткових угод №1, №2, №3 до Договору №7179 від 15 січня 2021 року та просить стягнути на користь підприємства 281 485,00 грн. - коштів, сплачених останнім за непоставлений товар, як споживачем за Договором №7179 від 15 січня 2021 року, оскільки даними угодами було безпідставно збільшено ціну на електричну енергію та поставлено значно меншу її кількість, що є порушенням бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.
Згідно п.11 ч.1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", замовниками є суб`єкти, визначені згідно ст. 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього  Закону.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього  Закону, належать, зокрема юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у п.п.1,2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
За ч.2  ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні",  обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених  Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами.
Приписами ст. 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.
В даному випадку, замовником товару при здійсненні процедури закупівлі та стороною Договору №7179 про постачання електричної енергії споживачу від 15 січня 2021 року є КНП "Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги" Хмельницької обласної ради, засновником якого є Хмельницька обласна рада та фінансування закупівлі за цим Договором здійснювалось за рахунок коштів загального фонду бюджету. 
За результатами моніторингу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області процедури закупівлі UA-2020-12-07-012923-b від 19 листопада 2021 року було встановлено порушення Закону України "Про публічні закупівлі" під час внесення змін до істотних умов Договору №7179 про постачання електричної енергії споживачу від 15 січня 2021 року, проте позивачі виявлених порушень не усунули та вказали на своє небажання оспорювати їх правомірність в суді, тому прокурор вправі був звернутися з зазначеним позовом.
Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.
Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа  вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом.
Згідно ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
За ч.1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії",  учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема про постачання електричної енергії споживачу.
Відповідно до  ст. 712 ЦК України, за договором поставки продавець, як постачальник, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Як встановлено з матеріалів справи,  між КНП "Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги" Хмельницької обласної ради, як споживачем, та ТОВ "Хмельницькенергозбут", як постачальником, було укладено Договір №7179 про постачання електричної енергії споживачу, за яким постачальник продає споживачу із 01 лютого до 31 грудня 2021 року товар - електричну енергію "код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" в обсязі 1  260  000,0 кВт/год. для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії за тарифом 2,54167 грн. за кВТ на загальну суму 3  843  000,00 грн. в тому числі ПДВ 640  500,00 грн., яка визначається у Додатку №1 до Договору, та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.
В подальшому, між сторонами були укладені додаткові угоди №1 від 25 січня 2021 року, №2 від 09 березня 2021 року та №3 від 13 травня 2021 року, за якими було підвищено вартість електроенергії, що поставляється та зменшено обсяги запланованих поставок цієї електроенергії. Дані угоди прокурор просить визнати недійсними з підстав їх незаконності.
Загальні підстави недійсності правочину встановлені  ст. 215 ЦК України. Так, згідно з ч.1 ст. 215 ЦК України  підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою  ст. 203 цього Кодексу.
Ст. 203 ЦК України  визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: - зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; - особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; - волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; - правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; - правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Як вбачається із змісту додаткової угоди №1 від 25 січня 2021 року, остання була укладена на підставі п.7 ч.5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з набуттям чинності із 01 січня 2021 року постанови НКРЕКП №2381 від 09 грудня 2020 року "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 року рік" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 0,89057 до 1,12143 грн/кВт.год. без ПДВ.
В зв`язку із вказаним, сторони узгодили зміну тарифів і виклали додаток №1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника" в новій редакції та передбачили збільшення з 01 січня 2021 року базової ціни товару з 2,54167 грн. до 2,7725 грн. без ПДВ без збільшення загальної суми договору шляхом зменшення загального обсягу постачання електричної енергії.
Відповідно до п.7 ч.5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі",  істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Згідно з п.2 ч.1 ст. 7 Закону України "Про ринок електричної енергії"  на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з розподілу електричної енергії. Оплата послуг з розподілу здійснюється за тарифами, які регулює Регулятор відповідно до затвердженої ним методики. Тарифи на послуги з розподілу електричної енергії оприлюднюються операторами систем розподілу в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (ч.4 ст. 46 Закону).
За умовами п.5.8 Договору №7179, на виконання п.7 ч.5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі"  сторони домовились, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.
У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в Додаток №1 до договору, шляхом укладання додаткової угоди до договору та викладенням Додатку №1 в новій редакції  (п.5.8.1 договору).
В той же час, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що постанова НКРЕКП (НКРЕКП) №2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання", згідно з якою було збільшено тариф на розподіл електричної енергії, була прийнята ще 09 грудня 2020 року та набрала чинності з 01 січня 2021 року, тобто до укладення сторонами Договору №7179 і навіть до подання відповідачем тендерної пропозиції (22 грудня 2020 року).
Таким чином, суд першої інстанції вірно встановив, що внесення змін до договору на підставі вищевказаного пункту є правомірним у разі зміни тарифу на розподіл електричної енергії у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.
Тобто, відповідач, володіючи інформацією про збільшення тарифу на електроенергію з 01 січня 2021 року, у грудні 2020 року подає тендерну пропозицію, яка зазначає ціни, нижчі ніж встановлено Регулятором на період поставки, тобто - з січня 2021 року. Таким чином, вказуючи таку інформацію, відповідач добився переваг перед іншими учасниками аукціону щодо визначення найбільш економічно вигідної цінової пропозиції.
Тому, протоколом №14 засідання тендерного комітету від 04 січня 2021 року ТОВ "Хмельницькенергозбут" визначено переможцем торгів на закупівлю електричної енергії, а 15 січня 2021 року з відповідачем укладено Договір №7179 про постачання електричної енергії споживачу.
Тобто, на момент проведення торгів постанова НКРЕКП №2381 від 09 грудня 2020 року "Про встановлення тарифів та послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" уже була прийнята і зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2021 року рік) та дату набрання чинності постановою (з 01 січня 2021 року) була відома ТОВ "Хмельницькенергозбут" при подачі тендерної пропозиції та врахована товариством при визначенні базової ціни товару у Договорі.
Тому, вірним є висновок суду, що підписавши Договір №7179 про постачання електричної енергії споживачу від 15 січня 2021 року, відповідач взяв на себе зобов`язання щодо його виконання на передбачених умовах цього Договору вже з урахуванням постанови НКРЕКП №2381 від 09 грудня 2020 року, у тому числі в частині здійснення поставки за цінами, визначеними у Договорі.
Таким чином, Додаткова угода №1 від 25 січня 2021 року була укладена з порушенням  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки зміна тарифу на розподіл електричної енергії мала місце ще до підписання Договору №7179 про постачання електричної енергії споживачу від 15 січня 2021 року і враховувалась цим Договором, а тому постанова НКРЕКП №2381 від 09 грудня 2020 року не може вважатись законною підставою для внесення змін до даного Договору, тому Додаткову угоду №1 від 25 січня 2021 року, яка була укладена з порушенням  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі"  слід визнати недійсною.
Щодо недійсності додаткових угод №2 від 09 березня 2021 року та №3 від 13 травня 2021 року. З вказаних угод вбачається, що останні були укладені на підставі п.2 ч.5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з значним підвищенням ціни на електроенергію.
Згідно з п.2 ч.5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі"  в редакції, чинній на момент укладення вищевказаних угод, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Верховний Суд у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду у постанові від 18 червень 2021 року у справі №927/491/19 зазначив, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, Закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми  Закону "Про публічні закупівлі"  нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.
Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч.5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі"  урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.
Тобто, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.
При цьому, існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
Оскільки додаткова угода №1 від 25 січня 2021 року була укладена з порушенням  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі"  та є недійсною і, в силу приписів  ст. 216 ЦК України,  не створює юридичних наслідків, тому, господарський суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що при наданні оцінки змісту Додаткової угоди №2 від 09 березня 2021 року та Додаткової угоди №3 від 13 травня 2021 року на предмет їх відповідності вимогам п.2 ч.5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", слід виходити з відсоткового збільшення ціни за даними угодами до базової ціни товару, визначеної у Договорі (Додатку №1).
Так, Додатковою угодою №2 від 09 березня 2021 року (Додаток №1 до Договору) було узгоджено між сторонами, що базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01 лютого 2021 року становить 3,1667 грн.
В подальшому, у зв`язку з технічною помилкою при обрахуванні ціни за одиницю, сторони у Додатковій угоді №7 від 24 листопада 2021 року за взаємною згодою вирішили Додаток №1 до Додаткової угоди №2 від 09 березня 2021 року викласти в новій редакції та привести у відповідність ціну за одиницю товару та кількість. Отже, у додатку сторони визначили, зокрема, що базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01 лютого 2021 року становить 3,04947 грн.
Отже, додатковою угодою №2 від 09 березня 2021 року в редакції додаткової угоди №7 від 24 листопада 2021 року базову ціну товару було збільшено на 20%: з 2,54167 грн. до 3,04947 грн. без ПДВ, що суперечить нормам п.2 ч.5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовам п.5.6.1 Договору, де встановлений максимальний 10-відсотковий ліміт, що є беззаперечною підставою для визнання недійсною вказаної угоди.
Укладаючи Додаткову угоду №3 від 13 травня 2021 року (Додаток №1 до Договору у новій редакції) сторони зазначили, що з 01 березня 2021 року базова ціна товару становить 2,87806 грн. без ПДВ, а з 01 квітня 2021 року - 2,98697 грн. без ПДВ, проте в порівнянні із базовою ціною товару, визначеною у договорі (2,54167 грн. без ПДВ) базова ціна у березні 2021 року збільшилась на 13,2%, у квітні 2021 року - на 17,5% від базової ціни, вказаної у Договорі.
За таких обставин Додаткова угода №3 від 13 травня 2021 року, також, суперечить вимогам п.2 ч.5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі"  та п.5.6.1 договору, що є беззаперечною підставою для визнання її недійсною.
Відповідно до  ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі"  закупівлі здійснюються за такими принципами: - добросовісна конкуренція серед учасників; - максимальна економія, ефективність та пропорційність; - відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; - недискримінація учасників та рівне ставлення до них; - об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; - запобігання корупційним діям і зловживанням.
Верховний Суд у постанові від 12 вересня 2019 у справі №915/1868/18 зазначив, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та  ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Отже, встановлюючи наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання додаткових угод недійсними на момент їх укладення, судова колегія погоджується з господарським судом першої інстанції, що оспорювані додаткові угоди суперечать вимогам ч.5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених  ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" та наявні підстави для визнання їх недійсними відповідно до ст.ст. 203,  215 ЦК України.
Посилання апелянта на те, що обрання такого способу захисту, як визнання додаткових угод №1, №2, №3 недійсними є неналежним способом захисту прав, оскільки нікчемний правочин є недійсним у силу закону, колегія суддів оцінюється критично та відхиляються як безпідставні, оскільки предметом позовних вимог у цій справі є визнання недійсними додаткових угод, укладених сторонами на підставі п.2 та п.7 ч.5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до яких зміни до договору вносяться у зв`язку з коливанням ціни товару на ринку та зміною тарифів, а ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі", у чинній редакції, не передбачено підстав нікчемності укладених угод у разі порушення вимог ч.5  ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Враховуючи викладене, позовні вимоги щодо визнання недійсними додаткових угод №1 від 25 січня 2021 року, №2 від 09 березня 2021 року та №3 від 13 травня 2021 року до Договору №7179 на постачання електричної енергії споживачу від 15 січня 2021 року є належним і допустимим способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконних правочинів.
Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача коштів в сумі 281 485,00 грн., перерахованих за товар, який не був отриманий відповідно до умов договору, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до  ст. 669 ЦК України  визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
За приписами ч.1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу, врегульований нормами  Глави 54 ЦК України     "Купівля-продаж". Правова позиція щодо застосування наведених правових норм у аналогічних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18 червень 2021 року у справі №927/491/19.
Суд встановив, що згідно з інформацією, наданою КНП "Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги" у Додатку №1 до листа №72/01-09-08 від 18 лютого 2022 року, в період дії оспорюваних додаткових угод відповідач поставив, а позивач отримав та оплатив електричну енергію в загальному обсязі 508 432 кВт/год. на загальну суму 1 832 202,69 грн., що відповідачем не заперечується.
Зважаючи на недійсність оспорюваних додаткових угод та приписи ч.1 ст. 216 ЦК України, зобов`язання сторін за вказаний період були врегульовані умовами Договору, зокрема у Додатку №1 в редакції Договору, згідно з яким ціна за 1 кВт/год. електричної енергії становить 2,54167 грн. без ПДВ та 3,05 грн. з ПДВ.
Таким чином, за 508 432 кВт/год.,  отриманої КНП "Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги" електричної енергії, останній зобов`язаний був сплатити відповідачу кошти в сумі 1 550 717,60 грн. (508 432 кВт/год х 3,05 грн.), з огляду на що кошти у сумі 281 485,09 (1 832 202,69 - 1 550 719,79) грн. були отримані ТОВ "Хмельницькенергозбут" в якості оплати за товар, який товариство не поставило, а тому ці кошти підлягають стягненню з відповідача на підставі ч.1 ст. 670 ЦК України, а відтак позов прокурора в частині їх стягнення з відповідача - задоволенню.
Європейський суд з прав людини у справах "Серявін та інші проти України" і "Трофимчук проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (довід). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Тому, інші заперечення, викладені у апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.
Згідно ст.ст. 74, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм ст. 236 ГПК України з всебічним, повним та об`єктивним дослідженням матеріалів справи в їх сукупності та вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування та задоволення вимог апеляційної скарги.
Судові витрати за подачу апеляційної скарги, на підставі ст.ст. 129, 282 ГПК України, у зв`язку з відмовою в їх задоволенні, покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 129, 269-276, 281-284 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 16 серпня 2022 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Матеріали справи №924/244/22 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений 30 листопада 2022 року.

Головуючий  суддя                                                                      Дужич С.П. 

Суддя                                                                                              Савченко Г.І.  

Суддя                                                                                              Павлюк І.Ю.