ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" лютого 2023 р.           Справа№ 910/2996/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Михальської Ю.Б.
суддів:            Тищенко А.І. 
          Скрипки  І.М. 

секретар судового засідання: Колосовська А.Р.
за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 14.02.2023,

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Банк Альянс»
на рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 року (повний текст складено 18.08.2022)
у справі №910/2996/20 (суддя Карабань Я.А.)
за позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України»
до     Акціонерного товариства «Банк Альянс»
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Гідробуд  Україна»
про стягнення 76 772 882,06 грн,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України»  (далі, позивач або ДП «АМПУ») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «Банк Альянс» (далі, відповідач або Банк) про стягнення грошових коштів у розмірі 76 772 882, 06 грн.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.03.2020 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Гідробуд  Україна» (далі, третя особа або ТОВ «Гідробуд  Україна»).
Позовні вимоги, з посиланням на статті 509,  526,  560,  561,  562,  563,  565 Цивільного кодексу України, статті 193,  200 Господарського кодексу України,    мотивовані тим, що 27.12.2017 між позивачем, як замовником та ТОВ «Гідробуд  Україна», як підрядником було укладено Договір №196-В-МИФ-17, відповідно до умов якого замовник доручив, а підрядник зобов`язався у відповідності до проектної документації та умов договору виконати роботи з будівництва об`єкту: «Будівництво причалу №8 у Миколаївському районі міста Миколаєва», а замовник зобов`язався прийняти та оплатити такі роботи. На виконання пункту 4.1.2. названого Договору  ТОВ «Гідробуд  Україна» надало позивачу банківську гарантію повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018, видану відповідачем на забезпечення виконання Договору №196-В-МИФ-17  від 27.12.2017, після чого замовником було перераховано підряднику авансовий платіж у розмірі 113     974     500, 00 грн. Як зазначає позивач, у зв`язку з порушенням підрядником зобов`язань за договором (суттєве відставання виконання робіт від графіку, затвердженого сторонами) він звернувся до ТОВ «Гідробуд  Україна»  з повідомленням від 12.12.2019 №4540/18-01-02/Вих/18 про розірвання договору підряду в односторонньому порядку з 28.12.2019, однак з боку підрядника існує дебіторська заборгованість (частина невикористаного авансу) у сумі 76 772     882, 06 грн, в зв`язку з чим він звернувся до відповідача з вимогою про перерахування позивачу вказаних грошових коштів за банківською гарантією, однак відповідач зазначену вимогу залишив без задоволення, в зв`язку з чим позивач звернувся до суду з даним позовом.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

          Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі №910/2996/20 позов задоволено частково.
Присуджено до стягнення з Акціонерного товариства «Банк Альянс» на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Миколаївського морського порту) 73 362  644,67 грн грошових коштів та 703  020,34 грн  судового збору. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд встановив, що третьою особою (підрядником) були порушені свої зобов`язання за Договором №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, а саме допущене суттєве відставання від виконання робіт по графіку, затвердженого сторонами, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що позивач правомірно відмовився від Договору №196-В-МИФ-17, надіславши третій особі повідомлення від 12.12.2019 №4540/18-01-02/Вих/18 про розірвання договору підряду в односторонньому порядку з 28.12.2019.
  У зв`язку з неналежним виконанням третьою особою умов договору підряду, позивач направив відповідачеві письмову вимогу від 28.12.2019 №4930/18-01-02/Вих/18 на суму 76    772    882, 06 грн за банківською гарантією повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018, виданою АТ «Банк Альянс» в забезпечення виконання Договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017.
Суд, дослідивши вимогу від 28.12.2019 №4930/18-01-02/Вих/18 на суму 76    772    882, 06 грн за банківською гарантією повернення авансового платежу, зазначив, що вона відповідає визначеним її умовами вимогам, пред`явлена у встановлений строк (до закінчення дії гарантії), а тому підлягала виконанню відповідачем. Проте, відповідач протягом 5-ти банківських днів не сплатив на рахунок позивача суму авансового платежу.
Водночас суд, дослідивши надані сторонами акти приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірна форма КБ-3) встановив, що станом на 28.12.2019 сума невикористаного авансу становила 73 362    644, 67 грн, оскільки довідки та акти за жовтень-листопад 2019 року хоча і підписані позивачем 29.12.2019, однак такі роботи були виконані третьою особою саме в жовтні та листопаді 2019 року, тобто до пред`явлення позивачем вимоги. У довідках про вартість виконаних робіт та витрати зазначено, яка сума авансу виключається із підсумку, а саме: за жовтень 2019 року - 1    934    680,75 грн та за листопад 2019 року - 1    475    556,64 грн, а всього 3    410    237,39 грн.
Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню в сумі 73 362    644, 67 грн (76    772    882, 06 грн - 3    410    237,39 грн).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство «Банк Альянс» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до того, що позивач у судовому порядку не довів належними та допустимими доказами настання гарантійного випадку (порушення з вини підрядника строків виконання робіт по договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 та неможливість закінчення таких робіт до жовтня 2020 року), а тому законні підстави для стягнення з Банку кошів по гарантії повернення авансового платежу від 22.05.2018 №2936-18  відсутні.
За твердженнями скаржника, з урахуванням пунктів 2.1., 2.2. Договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 та підписання акта про початок робіт 27.08.2018, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що кінцевим строком виконання робіт за Договором є 26.08.2020 (730 календарних днів), але не пізніше 25.10.2020 (790 календарних днів). Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано і законно відхилив доводи позивача, що роботи повинні були бути завершені підрядником 31.12.2019.
Водночас, суд помилково не взяв до уваги наданий підрядником Додаток №3 до Договору, який передбачає, що роботи повинні завершитись до третьої декади жовтня місяця 2020 року, пославшись на відсутність підписаної згідно з пунктом 17.1. договору додаткової угоди щодо погодження нової редакції Додатку №3.
Із цього приводу скаржник зазначає, що наданий ним Додаток №3 до Договору підписаний уповноваженими представниками сторін, скріплений печатками підприємств, а відтак така редакції є погодженою як ТОВ «Гідробуд Україна», так і ДП «АМПУ». Крім того, відповідач наголошує, що в матеріалах господарської справи №915/212/20 на дослідженні суду наявні листи позивача та третьої особи про внесення змін до календарного графіка, а саме лист позивача від 24.04.2019 №1411/18-05-02/Вих/18, в якому Філія посилалася на лист від 10.04.2019 №227-О щодо погодження відкоригованого календарного графіка виконання робіт на об`єкті. 
Однак, у будь-якому випадку (як на підставі додатку №3, на який посилається позивач, так і на підставі додатку №3, на який посилається третя особа) виконання робіт по договору підряду повинно було завершитися не пізніше жовтня 2020 року.
ТОВ «Гідробуд Україна» у відповідності до умов договору та проектної документації виконало ряд будівельних робіт, а існуючі відставання від графіку здебільшого виникли з вини замовника. Так, як наголошує ТОВ «Гідробуд Україна», виконання ним робіт з будівництва об`єкту було неможливе:
- у період з січня 2018 року по 26.08.2018 у зв`язку з відсутністю у замовника дозвільних документів на будівництво, а також через відсутністю підписаного акту про початок виконання робіт по договору;
- у період з січня 2019 року по 28.02.2019 у зв`язку із зупиненням виконання робіт відповідно до пункту 16.3. Договору та листа замовника №221/18-05-02 від 18.01.2019;
- у період з вересня 2019 року по даний час на підставі недопуску підрядника до робіт у зв`язку з судовою забороною на виконання будь-яких будівельних робіт на земельній ділянці під об`єктом будівництва (господарська справа №910/11648/19) та через відсутність у замовника дозвільних документів, необхідних для виконання будівельних робіт, незважаючи на існування вжитих судом заходів забезпечення позову про зупинення дії рішень суб`єктів владних повноважень про скасування таких дозвільних документів (адміністративна справа №640/17094/19).
Стосовно посилань суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні на наявні у матеріалах справи підписані сторонами акти приймання виконаних будівельних робіт за вересень-листопад 2019 року як на обставини, що спростовують доводи відповідача про неможливість виконання третьою особою робіт з вересня 2019 року, скаржник зазначає, що з вересня 2019 року нові будівельні роботи з будівництва об`єкту: «будівництво причалу №8 у Миколаївському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва» не проводились, крім завершення раніше розпочатих ділянок робіт, де це вимагалось технологічними особливостями (не завершення повного технологічного циклу могло мати наслідком пошкодження чи руйнацію об`єкта реконструкції/його елементів чи використаних матеріалів). Зазначене, зокрема, підтверджується позицією замовника,  наявною в ухвалі Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2019 у справі №640/17094/19 про забезпечення адміністративного позову.
Вищенаведене в сукупності підтверджує відсутність вини підрядника у порушенні строків виконання робіт по Договору. Більш того, у будь-якому випадку затримка виконання робіт до 3-х місяців не може свідчити про неможливість завершення робіт у встановлений строк - до жовтня 2020 року. 
Відтак, на переконання  скаржника, у позивача були відсутні підстави для розірвання договору та пред`явлення до Банку вимоги по гарантії.  
У тексті апеляційної скарги апелянтом викладено також клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, мотивоване тим, що повний текст оскаржуваного рішення було отримано відповідачем 19.08.2022.

Узагальнені доводи та заперечення відповідача

29.09.2022 від третьої особи через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому ТОВ «Гідробуд Україна» просило суд задовольнити апеляційну скаргу Банку та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Третя особа у відзиві, погоджуючись із доводами апеляційної скарги Банку, зазначає, що дотримання ТОВ «Гідробуд Україна» строків виконання зобов`язань за договором (пункт 2.1. Договору) цілком залежало від дотримання строків фінансування зі сторони ДП «АМПУ» згідно календарного графіка авансування та виконання робіт (Додаток №3), та надання необхідної дозвільної документації.
ТОВ «Гідробуд Україна» наголошує, що Договором не передбачена етапність виконання будівельних робіт (черг будівництва), які повинні виконуватись у відповідності до календарного графіка авансування та виконання робіт (Додаток №3). Умовами Договору визначений загальний строк виконання будівельних робіт - до 26.08.2020 (730 календарних днів), але не пізніше 25.10.2020 (790 календарних днів).
Інші ж обставини у справі, які перешкоджали своєчасному виконанню робіт (відсутність фінансового плану на наступний календарний рік, анулювання позивачу дозволу на виконання будівельних робіт, судова заборона позивачу на вчинення із земельною ділянкою дій, зокрема, і проведення на ній будь-яких будівельних робіт), виникли не з вини третьої особи та не залежали від її волі.
Виконання робіт, відображених в актах виконаних будівельних робіт за вересень-листопад 2019 року, було зумовлене необхідністю завершення раніше розпочатих ділянок робіт, де це вимагалось технологічними особливостями (не завершення повного технологічного циклу могло мати наслідком пошкодження чи руйнацію об`єкта реконструкції/його елементів чи використаних матеріалів). 
У відзиві третя особа також звертає увагу на існування судових спорів у справах №915/2146/19 (про зобов`язання ДП «АМПУ» продовжити строк виконання робіт по Договору на період затримки з вини замовника), №915/212/20 (про визнання недійсним одностороннього правочину позивача про розірвання Договору та незаконними вимог ДП «АМПУ» по гарантіям повернення авансового платежу).
07.10.2022 позивач подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Узагальнені доводи відзиву позивача на апеляційну скаргу зводяться до наступного:
- Додаток №3 у новій редакції (дата на документі відсутня), на який посилається відповідач, не було оформлено належним чином у відповідності з умовами пункту 15.1. Договору, а тому його можна розглядати лише як попередній проміжний документ, який мав би надалі бути легалізований шляхом укладення відповідної додаткової угоди. Наразі є чинним лише один Додаток №3 до Договору, наданий позивачем суду разом із позовною заявою;
- підрядник мав доступ до об`єкта будівництва та продовжував виконання робіт протягом строку дії Договору, що підтверджується, зокрема, актами приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (КБ-3) №14 за вересень 2019 року, №15 за жовтень 2019 року, №16 за листопад 2019 року, які між іншим також виконувались зі значним відставанням від календарного графіку. Водночас, у своїх листах на адресу ТОВ «Гідробуд Україна» позивач лише повідомляв підрядника про ті чи інші рішення державних установ, організацій або судів, не забороняючи доступ до об`єкта;
- замовник у спірних правовідносинах та при виконанні своїх зобов`язань за Договором діяв добросовісно, вживав усіх можливих заходів для відстоювання правомірності всіх дозвільних документів та рішень у межах справ №640/17094/19, №910/11648/19 та, відповідно, для виконання підрядником своїх зобов`язань за Договором належним чином та у визначені строки. У даному випадку судові процеси, що вплинули (могли вплинути) на виконання сторонами своїх зобов`язань за договором були ініційовані державними органами, а отже зі сторони позивача відсутні винні дії (порушення);
- третя особа допустила суттєве відставання від виконання робіт, передбачених Договором, від строків, що визначені у Додатку №3 «Календарний графік авансування та виконання робіт» до Договору (таблиця щодо відставання від графіку виконання робіт додана до відзиву; том 5, а.с. 268-270). Оскільки роботи, що вказані у таблиці, мали бути виконані до закінчення строку дії Договору, але на момент закінчення строку дії Договору не були виконані, позивач правомірно скористався своїм правом, передбаченим пунктом 7.2.3. Договору, на відмову від договору, надіславши третій особі повідомлення від 12.12.2019 №4540/18-01-02/Вих/18 про розірвання договору підряду в односторонньому порядку з 28.12.2019.
- оскільки Договір було розірвано у зв`язку з неналежним виконанням підрядником своїх зобов`язань за Договором, а на момент розірвання у підрядника залишились невикористані кошти замовника, відповідач (гарант) має виконати свої зобов`язання за банківською гарантією та здійснити відповідні виплати на користь позивача (бенефіціара).
10.02.2023 від третьої особи через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення у справі, в яких ТОВ «Гідробуд Україна» наголосило, що станом на дату розгляду даної справи існуючі заборони щодо виконання будівельних робіт на об`єкт будівництва не зняті та продовжують діяти. ТОВ «Гідробуд Україна» у поясненнях наводить порівняльну таблицю, з якої, як він стверджує, вбачається, що один вид робіт «закривався» декількома актами, що підтверджує позицію підрядника щодо завершення після вересня 2019 року розпочатих ділянок робіт. 
Третя особа у поясненнях наголошує на тому, що існує певний технологічний процес занурення паль та шпунта і на час отримання від замовника повідомлення про необхідність припинення виконання робіт з будівництва причалу №8 на невизначений строк підрядник виконав більшу частину робіт з занурення шпунтових паль лицьової та анкерної стінки, а також частину робіт з занурення паль з труб для фундаментів підкранової балки. Але, у зв`язку з припиненням технологічного процесу будівництва причалу №8 замовником, була вірогідність пошкодження та знищення лицьової шпунтової стінки причалу під час зимового льодового періоду в акваторії Миколаївського морського порту. На спільних нарадах з замовником було вирішено виконати поворот лицьової шпунтової стінки причалу №8 в сторону причалу №7 та навішування на шпунтові стінки розподільчих поясів, що відповідає проекту та збільшить стійкість й надійність шпунтової стінки під час тривалого простою. Вищевказані роботи виконувались в період вересень - листопад 2019 року. Також, на час отримання від замовника повідомлення про необхідність припинення виконання робіт з будівництва причалу №8, на плавзасобах підрядника (понтонах) були завантажені та підготовлені під занурення шпунт анкерної стінки та палі підкранової балки, тому для виконання вищевказаних робіт підрядник був змушений спочатку завершити технологічний процес по зануренню шпунтів в анкерну стінку та паль підкранової балки, що відображено в актах виконаних робіт за жовтень-листопад 2019 року. Тільки після завершення технологічного процесу по зануренню шпунтів в анкерну стінку та паль підкранової балки, підрядник мав змогу завантажити понтони шпунтом лицьової стінки та виконати завершальні роботи по лицьовій стінці причалу №8, які були погоджені з замовником.
Третя особа наголошує, що під час виконання завершальних робіт по будівництву причалу №8, в період вересень-листопад 2019 року, підрядник не мав змогу виконувати інші роботи, згідно проекту та календарного графіка, тому включати даний період в загальний строк виконання робіт вважає некоректним. У разі незавершення технологічного процесу занурення паль та шпунта, а також нездійснення антикорозійного захисту металевих конструкцій, причал міг би зруйнуватися, адже палі та шпунт являються опорною системою для причалу.
Зазначена позиція, на переконання ТОВ «Гідробуд Україна», підтверджується також актами приймання виконаних робіт за жовтень - листопад 2019 року, адже значну суму коштів складає саме вартість будівельних матеріалів, а не вартість виконаних робіт.
Наведене в сукупності за доводами третьої особи підтверджує, що ТОВ «Гідробуд Україна» належним чином та у відповідності до умов Договору та проектної документації виконало ряд будівельних робіт, а існуючі відставання від графіку здебільшого виникли з вини замовника і в будь-якому випадку підрядник законно розраховував, що має час на виконання всіх робіт по Договору до жовтня 2020 року, в той час як замовник безпідставно вимагав виконати роботи до 31.12.2019.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги 

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.08.2022 року апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Банк Альянс» у справі №910/2996/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Майданевич А.Г., Ткаченко Б.О.
На стадії відкриття апеляційного провадження головуючим суддею Сулімом В.В., заявлено самовідвід від розгляду справи №910/2996/20 з метою недопущення сумнівів в неупередженості, які можуть виникнути в зв`язку з тим, що близька особа судді приймала участь у розгляді даної справи.  
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2022 заяву про самовідвід судді Суліма В.В. у розгляді апеляційної скарги Акціонерного товариства «Банк Альянс» на рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 року у справі №910/2996/20 задоволено. Справу №910/2996/20 передано для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суддів відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-07/330/22 від 07.09.2022 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи.
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2022 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Банк Альянс» у справі №910/2996/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Тищенко А.І.
Колегією суддів встановлено, що апеляційна скарга була подана скаржником безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/2996/20. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Акціонерного товариства «Банк Альянс» на рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі №910/2996/20 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.
14.09.2022 матеріали справи №910/2996/20 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді у справі.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.09.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Банк Альянс» на рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі №910/2996/20, встановлено сторонам строк для подання відзиву, заяв, клопотань; призначено до розгляду апеляційну скаргу на 18.10.2022. Клопотання скаржника про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення суду апеляційної інстанції не розглядалось, оскільки апеляційна скарга Акціонерного товариства «Банк Альянс» подана у двадцятиденний строк з дати складення повного тексту рішення, тобто у строки, встановлені статтею 256 Господарського процесуального кодексу України.
У судове засідання, призначене на 18.10.2022, з`явилися представники відповідача та третьої особи.
Представник позивача у судове засідання не з`явився, 18.10.2022 подав до суду клопотання про відкладення розгляду справи, мотивоване тим, що він має намір взяти участь у наступному судовому засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів у зв`язку з суттєвою активізацією повітряних атак з боку країни-агресора протягом останнього тижня, що ставить під небезпеку життя представників позивача у разі їх відрядження до міста Києва для безпосередньої участі у розгляді справи. При цьому, представником Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» направлено заяву про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 клопотання позивача про проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції задоволено, розгляд справи №910/2996/20 відкладено на 15.11.2022.
14.11.2022 від представника Акціонерного товариства «Банк Альянс» до суду надійшло клопотання про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі №915/212/20.
У зв`язку з оголошенням повітряної тривоги в місті Києві та Київській області 15.11.2022 з 14 год. 21 хв. до 18 год. 20 хв. судове засідання за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Банк Альянс» на рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі №910/2996/20, призначене на 15.11.2022, не відбулося.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2022 призначено до розгляду апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Банк Альянс» на рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі №910/2996/20 до розгляду в режимі відеоконференції на 06.12.2022.
06.12.2022 від позивача до суду надійшли заперечення проти клопотання Банку про зупинення провадження у справі.
У судове засідання, призначене на 06.12.2022, з`явились представники позивача, відповідача та третьої особи.
Під час розгляду 06.12.2022 справи №910/2996/20 сторони надали пояснення щодо клопотання про зупинення апеляційного провадження, яке до суду апеляційної інстанції надійшло від представника Акціонерного товариства «Банк Альянс» 14.11.2022. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2022 у задоволенні клопотання Акціонерного товариства «Банк Альянс» про зупинення апеляційного провадження у справі №910/2996/20 відмовлено з огляду на те, що клопотання Акціонерного товариства «Банк Альянс» про зупинення провадження у справі №910/2996/20 не містить аргументованих та переконливих мотивів необхідності зупинення провадження у справі як у частині об`єктивної неможливості розгляду цієї справи №910/2996/20 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №915/212/20, так і стосовно того, що зібрані у справі №910/2996/20 докази дійсно не дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду даної справи; у справі №910/2996/20 оголошено перерву до 24.01.2023. 
18.01.2023 третя особа подала до суду клопотання про долучення до матеріалів справи копії рішення Господарського суду Миколаївської області від 19.12.2022 у справі №915/212/20, яким частково задоволено позов ТОВ «Гідробуд Україна» до ДП «АМПУ» та визнано повністю недійсним правочин від 12.12.2019 №4540/18-01-02/Вих/18 про розірвання Договору підряду.
У судове засідання, призначене на 24.01.2023, до приміщення Північного апеляційного господарського суду з`явились представники відповідача та третьої особи.
Представник Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» - Запорожець Дмитро Юрійович, згідно з ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2022, повинен був брати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, проте представник позивача не приєднався до відеоконференції.
У зв`язку із зазначеним ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2023 розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства «Банк Альянс» на рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі №910/2996/20 відкладено на 14.02.2023, призначено наступне судове засідання в приміщенні Північного апеляційного господарського суду.
У судовому засіданні 14.02.2023 суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників учасників справи

У судове засідання 14.02.2023 з`явилися представники учасників справи.
Представники відповідача та третьої особи підтримували доводи апеляційної скарги, просили суд її задовольнити, рішення суду скасувати, прийнявши нове про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
          Представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої та апеляційної інстанцій у даній справі 

           27.12.2017 між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Гідробуд  Україна» (підрядник) укладено Договір №196-В-МИФ-17 (далі, Договір; том 1, а.с. 72-92), згідно з пунктами 1.1.-1.3. якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов договору виконати роботи з будівництва об`єкта: «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва» за кодом ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, зазначені в Технічних вимогах (додаток №1 до договору, який є його невід`ємною частиною) в межах ціни, визначеної договірною ціною (додаток №2 до договору, який є його невід`ємною частиною), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи. Місцезнаходження об`єкта будівництва: Україна, 54020, Миколаївська обл., м. Миколаїв, вул. вул. Заводській, 23, територія та акваторія морського порту Миколаїв. Кількісні характеристики виконуваних за цим договором робіт відображаються в проектній документації та технічних вимогах (додаток №1 до договору, який є його невід`ємною частиною), підтверджуються договірною ціною (додаток №2 до договору, який є його невід`ємною частиною).
Відповідно до пункту 2.1. Договору строк виконання робіт - 730 календарних днів (заповнюється учасником, вказати цифрами та прописом, але не більше 790 календарних днів) безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт - початок виконання робіт - не пізніше 60 календарних днів з дня настання останньої із наступних подій: перерахування підряднику попередньої оплати (аванс) згідно пункту 4.1. цього договору, надання фронту робіт з підписанням відповідного акта та передачі наступних документів:        передачі затвердженої проектної документації (передача зазначених документів оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника); передачі засвідчених належним чином копій дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду надсилаються супровідним листом на адресу підрядника або передаються за двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника.
Датою початку робіт є дата підписання акта про початок робіт. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником на підставі оформленого акта приймання-передачі закінчених робіт (акт про виконані роботи)  у відповідності до розділу 5 цього договору (пункт 2.2. Договору).
Пунктом 4.1. Договору передбачено, що замовник здійснює попередню оплату (аванс), яка відбувається поетапно, відповідно до календарного графіку авансування та виконання робіт, який є невід`ємною частиною цього договору (додаток №3 до договору), у розмірі 30 відсотків. Авансування відбувається протягом 15 (п`ятнадцяти) банківських днів після отриманого замовником оригіналу належним чином оформленого рахунку від підрядника з урахуванням п. 4.2 розділу 4 цього Договору. Про отримання документів, зазначених у розділі 4.2 розділу 4 цього Договору, замовник сповіщає підрядника листом з повідомленням про вручення поштового відправлення з описом вкладення. Підрядник протягом 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання зазначеного листа направляє Замовнику належним чином оформлений рахунок для перерахування попередньої оплати за цим Договором.
У пункті 4.1.1. Договору сторонами погоджено, що на момент отримання замовником рахунку на здійснення авансування підрядник зобов`язаний надати замовнику безумовну безвідкличну банківську гарантію повернення авансового платежу від банківської установи, що складає 100% від розміру авансу, зазначеного у пункті 4.1. за цим договором, з можливістю поступового зменшення такої гарантії з урахуванням пунктів 4.6., 4.7. розділу 4 цього договору.
Фінансування робіт здійснюється за рахунок власних коштів замовника у межах розділу 3 договору. Після повного використання коштів за затвердженим фінансовим планом на відповідний рік роботи за об`єктом будівництва зупиняються, про що складається відповідній акт про зупинення робіт (пункти 4.4., 4.5. Договору).
У пункті 4.6. Договору передбачено, що оплата виконаних робіт здійснюється замовником на підставі отриманого від підрядника відповідного рахунку та підписаних сторонами актів за формами КБ-2в та КБ-3, у безготівковій формі, протягом 15 банківських днів від дати отримання оригіналу рахунку у розмірі вартості виконаних робіт відповідно до акту за формами КБ-2в та КБ-3 за вираховуванням відсотку сплаченої попередньої оплати (авансу). Зобов`язання замовника з оплати виконаних робіт (виставленого рахунка) виникає лише за умов, визначених пунктом 4.3. цього договору та з урахуванням пункту 4.5. цього договору.
Відповідно до умов пункту 4.7. Договору підрядник протягом терміну дії цього договору, з дня надходження попередньої оплати (авансу) підтверджує його використання за призначенням актами за формами КБ-2в та КБ-3. Погашення (зарахування) попередньої оплати (авансу) здійснюється при поетапних оплатах за виконані роботи, пропорційно вартості робіт по актам за формами КБ-2в та КБ-3. Відсотки зарахування попередньої оплати (авансу) при поетапних оплатах за виконані роботи відповідають відсоткам попередньої оплати за цим договором та складають 30 (тридцять) відсотків.
Згідно пункту 4.8. Договору безумовна безвідклична банківська гарантія, яка надається підрядником замовнику як гарантія повернення авансового платежу, повинна містити зобов`язання банка-гаранта «сплатити за першою вимогою» замовника, тобто закріплювати обов`язок безумовного перерахування банком-гарантом коштів на поточний рахунок замовника щодо письмової вимоги замовника.
Відповідно до пункту 4.9. Договору безумовна безвідклична банківська гарантія діє до 31.12.2019 включно, у разі необхідності з продовженням строку її дії з підстав неповного погашення підрядником авансового платежу, наданого замовником згідно пунктів 4.1., 4.2. розділу 4 цього договору до 31.12.2019.
Згідно з пунктом 5.3. Договору передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом приймання-передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи).
Відповідно до пункту 6.1. Договору до укладання цього договору підрядник зобов`язаний надати підтвердження забезпечення виконання договору (виконання зобов`язань за договором) у розмірі 2,5 (двох цілих п`яти десятих) відсотків від договірної ціни, що складає 9 497 875,00 грн у вигляді безвідкличної та безумовної банківської гарантії.
Згідно пункту 6.2. Договору забезпечення виконання Договору надається замовнику підрядником у вигляді    оригіналу банківської гарантії на вказану суму.
Відповідно до пункту 6.3. Договору безвідклична та безумовна банківська гарантія, яка надається підрядником замовнику як забезпечення виконання цього Договору про закупівлю, повинна містити зобов`язання банка-гаранта «сплатити за першою вимогою» замовника, тобто закріплювати обов`язок безумовного    перерахування    банком-гарантом     коштів    на поточний    рахунок замовника проти письмової вимоги замовника. Банківська гарантія діє    до    31.12.2019 включно, у  разі    необхідності з продовженням строку    її дії з підстав неповного виконання умов (зобов`язань)    договору до 31.12.2019 у відповідності до підстав, зазначених у пунктах 16.2., 16.3. розділу 16 цього Договору.
Відповідно до пункту 6.4. Договору банківською гарантією забезпечується виконання зобов`язань підрядника перед замовником за цим Договором в повному обсязі отриманої банківської гарантії.
Згідно пункту 7.1.3. Договору передбачено інші обов`язки замовника, зокрема, надати підряднику фронт робіт, передати дозвільну    та іншу документацію передбачену пунктом 2.1. цього Договору.
Пунктом 7.2.3. Договору серед іншого, визначено право замовника відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим, повідомивши про це його у строк 15 календарних днів до запланованої дати розірвання.
Відповідно до пункту 7.3.1. Договору підрядник зобов`язаний виконати роботи у строки, встановлені Договором.
Згідно пункту 7.3.4. Договору підрядник зобов`язаний    надати замовнику банківську гарантію в порядку та на умовах, встановлених в розділі 6 цього Договору.
У пункті 11.1. Договору сторони погодили, що початок робіт та закінчення робіт сторони оформлюють окремим двостороннім актом, підписаним уповноваженими представниками підрядника. Датою початку робіт є дата підписання акта про початок робіт. Закінчення робіт фіксується актом приймання-передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи).
Відповідно до пункту 15.1. Договору зміни та доповнення до Договору можуть бути внесені в порядку, передбаченому чинним законодавством України, тільки за домовленістю сторін, що оформлюється додатковими угодами до цього Договору, який є його невід`ємною частиною.
Згідно пункту 15.3. Договору замовник має право в односторонньому порядку розірвати договір у разі, зокрема, настання подій, визначених пунктом 12.3. розділу 12 договору.
Відповідно до пункту 15.6. Договору у разі настання подій, визначених у пунктах 15.3-15.5 цього Договору, сторона, яка має право розірвати договір в односторонньому порядку, зобов`язана направити на адресу іншої сторони письмове повідомлення (лист з повідомленням про вручення поштового відправлення з описом вкладення), в якому зазначається настання однієї з вищевказаних подій, за 15 календарних днів до такого розірвання. Дата вказаного у листі-повідомленні є датою розірвання Договору.
Пунктом 16.3. Договору передбачено, що у разі відсутності затвердженого фінансового плану на наступний календарний рік виконання робіт зупиняється з 01.01 такого календарного року та поновлюється після затвердження фінансового плану на відповідний рік, за умови наявності в ньому витрат на їх фінансування.
Відповідно до пункту 16.4. Договору він діє протягом 2017-2019 років, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін до їх повного виконання.
Згідно з пунктом 17.1. Договору зміни в договір можуть бути внесені за взаємною згодою сторін, та оформлюються відповідною додатковою угодою до цього договору.
До Договору між сторонами складено, підписано та скріплено печатками сторін:
- Додаток №1: Технічні вимоги (том 1, а.с. 93-116);
- Додаток №2: Договірна ціна на будівництво об`єкту «Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва» (том 1, а.с. 117-118);
- Додаток №3: Календарний графік авансування та виконання робіт від 27.12.2017, в якому зокрема, сторони погодили найменування виду робіт та графік авансування та виконання робіт з розподілом за кварталами (всього 8 кварталів). Сума попередньої оплати становить 113  974  500,00 грн. (том 1, а.с. 119-122).
Також до Договору сторонами вносились зміни шляхом укладання додаткових угод (том 1, а.с. 123-135), а саме:
- додаткова угода №1 від 26.10.2018 (зміни в частині договірної ціни);
- додаткова угода №2 від 13.11.2018 (зміни в частині врегулювання порядку відшкодування збитків навколишньому середовищу та біоресурсам);
- додаткова угода №3 від 29.11.2018 (зміни в частині договірної ціни);
- додаткова угода №4 від 19.02.2019 (зміни в частині реквізитів сторін);
- додаткова угода №5 від 27.08.2019 (зміни в частині договірної ціни);
- додаткова угода №6 від 02.10.2019 (зміни в частині договірної ціни).
22.05.2018 між відповідачем (Банк, гарант) та третьою особою (принципал) укладено договір про надання банківської гарантії №2936-18 (том 2, а.с. 12-21), відповідно до пункту 2.1. якого гарант зобов`язується надати на користь бенефіціара гарантію повернення авансового платежу за умови виконання принципалом зобов`язання, передбаченого пунктом 4.3.1. цього договору, та за умови надання відповідного забезпечення, шляхом укладення договору забезпечення (договорів забезпечення), передбаченого (передбачених) пунктом 2.13. цього договору.
Гарантія надається відповідно до Договору №196-В-МИФ-І7 від 27.12.2017, щодо підряду на виконання робіт: «Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 (Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва)», укладеним між принципалом та бенефіціаром щодо виконання бенефіціаром своїх відповідних платіжних зобов`язань за Договором №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, а саме здійснення оплати авансового платежу у розмірі 113 974 500,00 грн на користь принципала, а принципал не повернув повністю або частково суму авансового платежу - основне зобов`язання (пункт 2.2. Договору про надання банківської гарантії №2936-18).
Пунктом 2.8. Договору про надання банківської гарантії №2936-18 визначено, що гранична сума гарантії становить 113 974 500,00 грн.
22.05.2018 Банк оформив та видав бенефіціару банківську гарантію повернення авансового платежу №2936-18 (том 1, а.с. 184-185), відповідно до умов якої Банк (відповідач) взяв на себе безвідкличне зобов`язання виплатити бенефіціару (позивачу) суму чи суми, що разом не перевищують 113    974    500, 00 грн, протягом п`яти банківських днів після отримання оригіналу письмової вимоги, що відповідає всім положенням цієї гарантії, містить суми, яку позивач вимагає сплатити у зв`язку з невиконанням принципалом (третьою особою) своїх зобов`язань за договором, із зазначенням суті невиконаних принципалом зобов`язань, та твердження позивача, що він виконав відповідні платіжні зобов`язання за договором, а саме здійснив оплату передбаченого договором авансового платежу на користь принципала, а принципал не повернув повністю або частково суму авансового платежу.
27.08.2018 між сторонами (замовником та підрядником) підписано  Акт про початок робіт за Договором №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 на виконання робіт з будівництва об`єкту: «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва», в якому сторонами визначено, що датою початку робіт по Договору, враховуючи пункт 2.1. останнього, вважається дата підписання даного акта (том 1, а.с. 183).
На виконання умов Договору ДП «АМПУ» проведено на користь ТОВ «Гідробуд» оплату авансу в загальній сумі 113    974    500,00 грн, що підтверджується:
- платіжним дорученням №80 від 17.01.2018 на суму 56    987    250,00 грн (том 1, а.с. 139);
- платіжним дорученням №564 від 24.05.2018 на суму 56    987    250,00 грн (том 1, а.с. 142).
У матеріалах справи наявні акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) по Договору, якими підтверджується виконання робіт третьою особою у певні періоди дії Договору, а саме:
- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2018 року та акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року, підписані сторонами 26.10.2018, на суму 38    588    592,00 грн;
- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018 та акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року, підписані сторонами 29.11.2018, на суму 16  520  373,56 грн;
- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 року та акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року, підписані сторонами 19.12.2018, на суму 6  693 581,84 грн;
- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 року та акт №5 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року, підписані сторонами 28.12.2018, на суму 10  088  818, 20 грн;
- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 року та акт №6 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року, підписані сторонами 28.12.2018, на суму 4  244,99 грн;
- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 року та акт №7 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року, підписані сторонами 29.12.2018, на суму 8  426  420,74 грн;
- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за березень 2019 року та акт №8 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2019 року, підписані сторонами 04.03.2019, на суму 20  185  212,11 грн;
- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за березень 2019 року та акт №9 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2019 року, підписані сторонами 15.03.2019, на суму 3  150  364,90 грн;
- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2019 року та акт №10 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2019 року, підписані сторонами 08.05.2019, на суму 1  575  182,47 грн;
- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2019 року та акт №11 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2019 року, підписані сторонами 31.07.2019, на суму 8  129  069, 58 грн;
- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2019 року та акт №12 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року, підписані сторонами 28.08.2019, на суму 2  907  873,71 грн;
- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за вересень 2019 року та акт №13 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року, підписані сторонами 03.10.2019, на  суму 9  396  121,43 грн;
- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за вересень 2019 року та акт №14 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року, підписані сторонами 07.10.2019, на суму 1  241  933,11 грн;
- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2019 року та акт №15 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року, підписані сторонами 29.12.2019, на суму 6  212  806,15 грн;
- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2019 року та акт №16 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року, підписані сторонами 29.12.2019, на суму 1  475  556,64 грн.
ДП «АМПУ» долучені до матеріалів справи листи на адресу третьої особи з попередженням про відставання від календарного графіку робіт за Договором, а саме від 16.07.2019 №2422/18-05-02/Вих/18, від 18.07.2019 №2471/18-05-02/Вих/18, від 06.08.2019 №2685/18-05-02/Вих/18, від 27.03.2019 №1119/18-05-02/Вих/18, від 22.05.2019 №1767/18-05-02/Вих/18, від 24.04.2019 №1411/18-05-02/Вих/18 (том 2, а.с. 283-286; 295-299). Доказів направлення вказаних листів третій особі матеріали справи не містять.
12.12.2019 позивачем складено та надіслано третій особі повідомлення від 12.12.2019 №4540/18-01-02/Вих/18 (том 1, а.с. 181-182) про розірвання Договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, в якому замовник, посилаючись на умови пункту 7.2. Договору, зазначив, що у зв`язку з порушенням підрядником зобов`язань за договором (суттєве відставання виконання робіт від графіку робіт, затвердженого сторонами), повідомляє про свій намір розірвати договір в односторонньому порядку з 28.12.2019.
Листом від 17.12.2019 №955-О (том 2, а.с. 47-48) третя особа просила позивача відкликати повідомлення про розірвання договору з огляду на відсутність підстав для застосування пункту 7.2. договору та внести зміни з оформленням додаткової угоди до договору в частині календарного графіку авансування та виконання робіт (Додаток №3 до договору) шляхом пропорційного продовження строку виконання робіт на період дії судової заборони виконання будівельних робіт з 09.09.2019 по 04.12.2019 включно з оформленням відповідних змін до пунктів 2.1., 16.4. Договору.
28.12.2019 позивач подав особисто до Банку та направив засобами поштового зв`язку відповідачу вимогу по банківській гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018 (том 1, а.с. 195-199), зазначивши, що третьою особою відповідно до умов укладеного Договору не виконано належним чином свої зобов`язання, а саме не виконано своєчасно та в повному обсязі роботи, які передбачені договором, а також частково не повернуто суму авансового платежу, в зв`язку з чим позивач    вимагав від Банку (відповідача) сплатити кошти в сумі 76 772 882,06 грн протягом п`яти банківських днів з дня отримання цієї вимоги.
03.01.2020 Банк листом №05.1/4 повідомив ТОВ «Гідробуд Україна» про повторне отримання вимоги від бенефіціара (том 2, а.с. 36).
У відповідь ТОВ «Гідробуд  Україна» листом вих.№01-01-К від 09.01.2020 (том 2, а.с. 41-44) повідомило Банк, що категорично не погоджується з твердженнями ДП «АМПУ» про порушення строків виконання робіт та суттєвим відставанням від графіку виконання робіт.
Листом №05.4/63 від 10.01.2020 (том 2, а.с. 37-38) та листом №05.5/114 від 11.01.2020 (том 2, а.с. 39-40) Банк повідомив позивача про неналежне представлення ним вимоги, поданої до Банку наручно, та про неможливість прийняття та повторної реєстрації аналогічної вимоги, що надійшла поштою з огляду на вимоги Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом МЮУ від 18.06.2015 №1000/5.
Отже, вимога позивача по банківській гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018 Банком задоволена не була, в зв`язку з чим позивач і звернувся до суду із позовом  у даній справі про стягнення суми банківської гарантії у розмірі 76 772 882, 06 грн.
Підставою позову в даній справі є порушення третьою особою (підрядником) умов Договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 (суттєве відставання виконання робіт від графіку, затвердженого сторонами).
Заперечуючи проти позову, Банк та третя особа зазначають про ненастання гарантійного випадку за банківською гарантією повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018, оскільки невиконання позивачем зустрічних зобов`язань за Договором підряду (прострочення кредитора) не дало можливості ТОВ «Гідробуд Україна» (підряднику/принципалу) своєчасно приступити до виконання робіт та виконати їх у погоджені сторонами календарні графіки, отже, не вбачається складу цивільного правопорушення у діях третьої особи, а отже і відсутні підстави для сплати банківської гарантії позивачу.
Так, ТОВ «Гідробуд Україна» зазначало, що у період з січня 2019 року по лютий 2019 року роботи не виконувались у зв`язку із зупиненням виконання робіт на підставі пункту 16.3. Договору та листа замовника №221/18-05-02 від 18.01.2019. 
У подальшому, як стверджують Банк та третя особа, починаючи з вересня 2019 року позивач фактично заборонив виконання робіт та не допускав працівників ТОВ «Гідробуд Україна» для виконання робіт на об`єкті, а у період з вересня 2019 року по листопад 2019 року позивачем виконувались лише обов`язкові роботи стосовно завершення раніше початих ділянок робіт.
Листом №3140/18-01-02/Вих/18 від 13.09.2019 (том 2, а.с. 49-51) ДП «АМПУ» повідомило ТОВ «Гідробуд Україна», що 11.09.2019 до Миколаївської філії ДП «АМПУ» надійшов лист Державної архітектурно-будівельної інспекції (далі, ДАБІ) від 27.08.2019 за №40-302-16/6348-19 разом із копією рішення головного інспектора будівельного нагляду «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт» від 26.07.2019 №19 щодо об`єкта «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва» та направило копію названого рішення третій особі для врахування в роботі.
Листом №3324/18-01-02/Вих/18 від 25.09.2019 (том 2, а.с. 52-53) ДП «АМПУ» повідомило ТОВ «Гідробуд Україна», що з метою подальшого виконання умов Договору та, відповідно, вирішення питання дозвільних документів, необхідних для виконання будівельних робіт, ДП «АМПУ» подано позовну заяву про визнання протиправними дій ДАБІ (справа №640/17094/19) та що в рамках названої справи ДП «АМПУ» отримано ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2019 про забезпечення позову.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2019 у справі №640/17094/19 вжито заходи забезпечення адміністративного позову.
Зупинено дію рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.07.2019 №19 щодо анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 01.06.2018 №ІУ 113181520686 на об`єкт будівництва «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва».
Зупинено дію рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області №98-с від 24.05.2019 щодо скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на об`єкт будівництва «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва».
Зупинено дію рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області №01-з від 09.01.2019 щодо зупинення дії мостобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на об`єкт будівництва «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва».
У відповідь ТОВ «Гідробуд Україна» листом вих.№140-К від 26.09.2019 (том 2, а.с. 54) звернулось до ДП «АМПУ», в якому, враховуючи, що дія рішень щодо анулювання дозволу на виконання будівельних робіт, щодо скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, щодо зупинення дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки зупинена, просило допустити Товариство до виконання будівельних робіт на території Миколаївського морського порту.
У відповідь на вищевказаний лист МФ ДП «АМПУ» листом №3357/1801-02/вих.18 від 26.09.2019 (том 2, а.с. 55-56) повідомила ТОВ «Гідробуд Україна» про відсутність підстав для забезпечення допуску працівників ТОВ «Гідробуд Україна» до виконання будівельних робіт на території Миколаївського морського порту, оскільки ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2019 у справі №640/17094/19 не визначені заходи щодо можливості поновлення виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва.
Листом вих.№155-К від 28.10.2019 (том 2, а.с. 45-46) ТОВ «Гідробуд Україна» звернулось до МФ ДП «АМПУ» із повторною вимогою про допуск працівників ТОВ «Гідробуд Україна» до виконання будівельних робіт на території Миколаївського морського порту, до якого було додано копію ухвали Господарського суду Миколаївської області від 25.10.2019 у справі №915/2146/19 про забезпечення позову шляхом заборони Державному підприємству «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі вчиняти дії, які перешкоджають виконанню умов Договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, укладеного між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна».
Відповіді позивача на вказаний лист матеріали справи не містять. 
          Отже, на переконання відповідача та третьої особи, виконання робіт підрядником із порушенням календарного графіку стало наслідком прострочення кредитора (ДП «АМПУ»), відповідно, відсутні підстави для задоволення позовних вимог у даній справі.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Враховуючи зазначене, суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі з наступних підстав.
Спір у справі виник з приводу стверджуваного позивачем невиконання відповідачем зобов`язання за наданою ним гарантією повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018.
Згідно із частиною 1 статті 546 Цивільного кодексу України  виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Відповідно до  статті 200 Господарського кодексу України  гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення  Цивільного кодексу України.
Згідно зі  статтею 560 Цивільного кодексу України  за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
За умовами частин 1 та 2 статті 561 Цивільного кодексу України  гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.
За положеннями  статті 563 Цивільного кодексу України  у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (частина 1 статті 565 Цивільного кодексу України).
Ураховуючи приписи статей  560, 563, 565 Цивільного кодексу України, колегія суддів зазначає, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає. 
Подібний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі  №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17 та від 14.11.2019 у справі №910/20326/17, від 31.03.2021 у справі №910/17942/19.
Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням, відповідно до пункту 9 частини третьої розділу І «Загальні положення» якого гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Згідно з пунктом 36 Положення банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.
За пунктом 37 вказаного Положення банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.
Виходячи із наведеного, колегія суддів зазначає, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією, в предмет доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією. 
Подібний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №910/20306/17.
Місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване в даній справі рішення, дійшов висновку, що ТОВ «Гідробуд Україна» неналежним чином виконувало умови Договору, а саме допустило суттєве відставання виконання робіт від графіку, затвердженого сторонами в Додатку №3 до Договору, в зв`язку з чим позивач відмовився від Договору, а у гаранта (Банку), відповідно, виник обов`язок задовольнити пред`явлену позивачем до нього вимогу за банківською гарантією повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018 на суму 73 362    644, 67 грн.
Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Укладений між ДП «АМПУ» та ТОВ «Гідробуд Україна» Договір №196-В-МИФ-17  від 27.12.2017, в забезпечення виконання зобов`язань за яким Банком оформлено та видано позивачу банківську гарантію повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018, за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.
За змістом статті 875 Цивільного кодексу України  за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до статті 174 Господарського кодексу України договір є підставою для виникнення господарських зобов`язань, які згідно зі статтями 193, 202 Господарського кодексу України та статтями 525, 526, 530 Цивільного кодексу України повинні виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання не допускається, якщо інше не передбачено договором або законом. Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України, статті 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. 
Згідно частини 1 статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (частина 1 статті 530 Цивільного кодексу України).
За змістом пункту 2.1. Договору строк виконання робіт підрядником - 730 календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт, але не більше 790 календарних днів.
Датою початку робіт є дата підписання акта про початок робіт. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником на підставі оформленого акта приймання-передачі закінчених робіт (акт про виконані роботи)  у відповідності до розділу 5 цього договору (пункт 2.2. Договору).
27.08.2018 між сторонами (замовником та підрядником) підписано  Акт про початок робіт за Договором, в якому сторонами визначено, що датою початку робіт по Договору, враховуючи пункт 2.1. останнього, вважається дата підписання даного акта.
Тобто, враховуючи дату підписання сторонами Договору названого акту,  кінцевим строком виконання робіт за Договором є 26.08.2020 (730 календарних днів), але не пізніше 25.10.2020 (790 календарних днів).
З урахуванням наведеного, ТОВ «Гідробуд Україна», укладаючи з ДП «АМПУ» Договір та підписуючи Акт про початок робіт, правомірно очікував та виходив із того, що роботи за Договором мають бути виконані не пізніше 25.10.2020.
Також, за умовами укладеного між позивачем та третьою особою Договору, його невід`ємною частиною є, зокрема,  Додаток №3 «Календарний графік авансування та виконання робіт».
У матеріалах справи містяться два Додатка №3 до Договору «Календарний графік авансування та виконання робіт», один із яких наданий суду позивачем разом із позовною заявою (том 1, а.с. 119-122), а інший - третьою особою до письмових пояснень від 06.04.2020 (том 2, а.с. 96).
Так, у Додатку №3 до Договору «Календарний графік авансування та виконання робіт», на який посилається ДП «АМПУ» як на достовірний доказ у справі, роботи поділені на квартали та складають 8 кварталів, тобто 24 місяці.
Відтак, з огляду на дату початку робіт за Договором (27.08.2018), роботи за даним графіком мали б бути виконані до 27.08.2020, але не пізніше 25.10.2020 (790 календарних днів), що повністю відповідає умовам пункту 2.1. укладеного між сторонами Договору.
У відповідності до Додатку №3 «Календарний графік авансування та виконання робіт» без дати та номера, на який посилається ТОВ «Гідробуд Україна» та який не визнається  ДП «АМПУ», сторонами погоджено, що роботи мають бути виконані до жовтня 2020 року.
ТОВ «Гідробуд Україна» та Банк зазначають, що під час виконання Договору підрядник мав керуватися саме умовами Додатку №3 без дати та номера, зазначаючи, що вказаним додатком змінено строки виконання робіт та періоди виконання певних видів робіт у межах цього строку.
Оцінюючи вказані доводи скаржника та третьої особи, колегія суддів, погоджуючись із висновками суду першої інстанції в цій частині, наголошує на тому що за загальним правилом зміна умов договору допускається за згодою сторін, якщо інше не передбачено умовами договору (частина 1 статті 651 Цивільного кодексу України, частина 1 статті 188 Господарського кодексу України). Відповідно до пункту 117 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених    постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005, внесення змін    у договір    підряду оформлюється додатковою угодою. 
Пунктами 15.1., 17.1. Договору сторони також погодили, що зміни в договір можуть бути внесені за взаємною згодою        сторін    та оформлюються відповідною додатковою угодою до цього Договору.
Отже, умовами Договору сторони погодили порядок внесення змін до нього шляхом укладення додаткових угод. 
Однак, додаткової угоди, підписаної сторонами щодо погодження нової редакції Додатку №3 до Договору «Календарний графік авансування та виконання робіт», що наданий третьою особою, матеріали справи не містять, а тому такий графік не може бути прийнятий судом до уваги, так як не укладався у відповідності до умов Договору та замовник (позивач) заперечує його укладення.
Більш того, колегією суддів враховано, що поданий третьою особою Додаток №3 без дати та номера містить також змінений перелік видів робіт. Проте, додаткових угод в частині зміни видів та/або обсягу будівельних робіт між сторонами також не укладалось.
Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що сторони під час виконання робіт повинні були керуватись Додатком №3 від 27.12.2017 до Договору, копія якого надана суду позивачем.
Поруч із цим, колегія суддів звертає увагу на те, що у будь-якому випадку кінцевий строк виконання робіт за Договором, як за Додатком №3 від 27.12.2017, наданим позивачем, так і за Додатком №3 без дати та номера, наданим третьою особо, становить жовтень 2020 року.
Доводи позивача стосовно того, що роботи згідно Договору мали бути виконані до закінчення строку дії Договору (31.12.2019) суперечать умовам укладеного сторонами Договору та ґрунтуються на помилковому ототожненні позивачем понять «строк виконання зобов`язання» (граничним строком виконання робіт за договором відповідно до пунктів 2.1., 2.2. Договору та з урахуванням акту про початок робіт є 27.08.2020, але не пізніше 25.10.2020) та «строк дії договору» (відповідно до пункту 16.4. Договору він діє протягом 2017-2019 років).
Додаток №3 від 27.12.2017 не містить конкретних календарних дат (граничних строків) виконання видів (етапів) робіт, а лише містить строки виконання видів робіт з розподілом по кварталах (всього 8 кварталів - 24 місяці). 
Згідно частини 1 статті 849 Цивільного кодексу України  замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.
Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (частина 2 статті 849 Цивільного кодексу України).
Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина 3 статті 849 Цивільного кодексу України).
Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (частина 4 статті 849 Цивільного кодексу України).
Тобто,  статтею 849 Цивільного кодексу України встановлено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови.
Зокрема, частиною 2 цієї статті передбачено право замовника на відмову від договору підряду у разі коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.
При цьому, законність відмови замовника від договору підряду на підставі частини 2  статті 849 Цивільного кодексу України  у разі недоведення порушень умов договору підряду з боку підрядника не може бути виправдана безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі частини 4 цієї норми (постанова Верховного Суду від 13.09.2019 у справі №911/1433/18).
Так, 12.12.2019 позивачем надіслано третій особі повідомлення про розірвання Договору, в якому замовник, посилаючись на умови пункту 7.2. Договору, зазначив, що у зв`язку з порушенням підрядником зобов`язань за договором (суттєве відставання виконання робіт від графіку робіт, затвердженого сторонами), розриває Договір в односторонньому порядку з 28.12.2019.
Відповідно до пункту 7.2.3. Договору замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим, повідомивши про це у строк 15 календарних днів до запланованої дати розірвання.
Саме на невиконання своєчасно та в повному обсязі робіт, передбачених Договором, позивач посилається у вимозі до Банку по гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018.
Досліджуючи обставини невиконання/неналежного виконання Договору підряду з боку підрядника, і чи могли такі порушення призвести до невиконання підрядником робіт у строк, встановлений Договором, та неотримання замовником кінцевого результату Договору, колегія суддів зазначає наступне.
За приписами частин 2 та 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. 
Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.
Отже, кожна сторона на підставі належних, допустимих, вірогідних, достовірних у відповідності до статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України доказів повинна довести правомірність заявлених нею вимог або заперечень.
Так, підрядник мав приступити до виконання робіт згідно Договору з 27.08.2020 - дати підписання Акту про початок робіт за Договором.
У матеріалах справи містяться підписані сторонами Договору акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) №1 від 26.10.2018 (за жовтень 2018 року), №3 від 29.11.2018 (за листопад 2018 року), №4 від 19.12.2018 (за грудень 2018 року), №5 від 21.12.2018 (за грудень 2018 року), №6 від 21.12.2018 (за грудень 2018 року), №7 від 29.12.2018 (за грудень 2018 року), №8 від 04.03.2019 (за березень 2019 року), №9 від 15.03.2019 (за березень 2019 року), №10 від 08.05.2019 (за травень 2019 року), №11 від 31.07.2019 (за липень 2019 року), №12 від 28.08.2019 (за серпень 2019 року), №13 від 03.10.2019 (за вересень 2019 року), №14 від 07.10.2019 (за вересень 2019 року), №15 від 29.12.2019 (за жовтень 2019 року), №16 від 29.12.2019 (за листопад 2019 року) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3): від 29.11.2018 (за листопад 2018 року), від 19.12.2018 (за грудень 2018 року), від 28.12.2018 (за грудень 2018 року), від 28.12.2018 (за грудень 2018 року), від 29.12.2018 (за грудень 2018 року), від 04.03.2019 (за березень 2019 року), від 15.03.2019 (за березень 2019 року), від 08.05.2019 (за травень 2019 року), від 31.07.2019 (за липень 2019 року), від 28.08.2019 (за серпень 2019 року), від 03.10.2019 (за вересень 2019 року), від 07.10.2019 (за вересень 2019 року), від 07.10.2019 (за вересень 2019 року), від 29.12.2019 (за жовтень 2019 року), від 29.12.2019 (за листопад 2019 року).
За результатами дослідження вказаних вище актів приймання виконаних будівельних робіт колегія суддів, погоджуючись із висновками суду першої інстанції, встановила, що підрядником дійсно допускалось порушення строків виконання відповідних видів (етапів) робіт, які передбачені календарним графіком фінансування та виконання робіт (Додаток №3 від 27.12.2017 до Договору).
Зокрема, судом встановлено факт прострочення виконання наступних робіт:
- пункт 1 «водолазне обстеження дна на глибині більше 2,5 м» (початок та закінчення виконання робіт за графіком вересень 2018 року) - акт виконаних робіт №3 від 29.11.2018 за листопад 2018 року (прострочення 2 місяці);
- пункт 5 «виготовлення і занурення металевих паль діаметром 820х12 в основу кранового шляху» (початок робіт за графіком грудень 2018 року - кінець травень 2019 року) - акти виконаних робіт №3 від 26.10.2018 (за листопад 2018 року), №5 від 21.12.2018 (за грудень 2018 року), №9 від 15.03.2019 (березень 2019 року), №10 від 08.05.2019 (за травень 2019 року), №12 від 28.08.2019 (за серпень 2019 року), а також №16 від 29.12.2019 (за листопад 2019 року) (прострочення 6 місяців);
- пункт 6 «виготовлення і занурення металевого шпунта PU32 зі сталі S355GP в лицьову стінку больверка довжиною 24,0 м» (початок робіт за графіком грудень 2018 року - кінець травень 2019 року) - акти виконаних робіт №3 від 26.10.2018 (за листопад 2018 року), №4 від 19.12.2018 (за грудень 2018 року), №5 від 21.12.2018 (за грудень 2018 року), №7 від 29.12.2018 (за грудень 2018 року), №8 від 04.03.2019 (за березень 2019 року), №13 від 03.10.2019 (за вересень 2019 року), №14 від 07.10.2019 (за вересень 2019 року), №15 від 29.12.2019 (за жовтень 2019 року), а також №16 від 29.12.2019 (за листопад 2019 року) (прострочення 6 місяців);
- пункт 7 «виготовлення та занурення фасонних шпунтин довжиною до 24,0 м» (початок робіт за графіком грудень 2018 року - кінець травень 2019 року) - акти виконаних робіт №3 від 26.10.2018, №4 від 19.12.2018 (за грудень 2018 року), №5 від 21.12.2018 (за грудень 2018 року), №8 від 04.03.2019 (за березень 2019 року), №13 від 03.10.2019 (за вересень 2019 року), а також №16 від 29.12.2019 (за листопад 2019 року) (прострочення 6 місяців).
Скаржник та третя особа, у свою чергу, зазначали, що існуючі відставання від графіку виконання робіт здебільшого виникли з вини замовника і в будь-якому випадку підрядник розраховував, що має час на виконання всіх робіт по Договору до жовтня 2020 року.
Із приводу наявності обставин, які перешкоджали підряднику виконати взяті на себе за Договором зобов`язання у встановлені календарним графіком строки, колегія суддів зазначає наступне.
Починаючи з жовтня 2018 року по грудень 2018 року (3 місяці) позивачем ТОВ «Гідробуд Україна» виконувались будівельні роботи, що підтверджується наявними у справі вищепереліченими актами виконаних робіт форми КБ-2в №№ 1, 3, 4, 5, 6, 7.
Відповідно до пункту 16.3. Договору у разі відсутності затвердженого фінансового плану на наступний календарний рік виконання робіт зупиняється з 01.01 такого календарного року та поновлюється після затвердження фінансового плану на відповідний рік, за умови наявності в ньому витрат на їх фінансування.
Так, як зазначає скаржник та третя особа, виконання робіт по Договору   було зупинено в січні 2019 року у зв`язку з відсутністю фінансового плану на наступний календарний рік та поновлено 01.03.2019.
Вказана обставина (відсутність у період з 01.01.2019 по 01.03.2019 затвердженого фінансового плану) позивачем не спростована.
Посилання суду першої інстанції у даному контексті на положення пункту 4.5. Договору та відсутність складеного акту про зупинення робіт колегія суддів вважає помилковими, оскільки пунктом 4.5. Договору передбачено, що такий акт складається після повного використання коштів за затвердженим фінансовим планом на відповідний рік, а не у разі незатвердження фінансового плану на наступний календарний рік.
Пункт 16.3. Договору, у свою чергу, не вимагає від сторін укладення будь-яких актів про зупинення/поновлення виконання робіт.
Починаючи з березня 2019 року по серпень 2019 року (6 місяців) позивачем ТОВ «Гідробуд Україна» виконувались будівельні роботи, що підтверджується наявними в справі актами виконаних робіт форми КБ-2в №№ 8, 9, 10, 11, 12. 
Водночас, починаючи з вересня 2019 року, виникли наступні обставини, які вплинули на строки виконання робіт підрядником.
Починаючи з 09.09.2019, згідно ухвали Господарського суду міста Києва про вжиття заходів забезпечення позову від 09.09.2019 у справі №910/11648/19 діяла судова заборона на виконання будівельних робіт на земельній ділянці площею 1,6207 га (кадастровий номер 4810136300:07:002:0062) по вул. Заводська, 23 у м. Миколаєві.
Постановою Верховного Суду від 10.03.2020 ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.09.2019 у справі №910/11648/19 залишено в силі.
Отже, за наявності чинного судового рішення про заборону на виконання будівельних робіт, виконання ТОВ «Гідробуд Україна» з 09.09.2019 будівельних робіт за договором підряду було б протиправним, а тому підрядник, проявивши розумну обачливість, не приступав до виконання нових робіт за Договором.
У свою чергу, у позивача були відсутні підстави вимагати від підрядника належного виконання умов договору підряду щодо виконання будівельних робіт у період дії судової заборони.
Також із матеріалів справи вбачається, що листом №3140/18-01-02/Вих/18 від 13.09.2019 ДП «АМПУ» повідомило ТОВ «Гідробуд Україна», що рішенням Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області від 26.07.2019 №19 анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт від 01.06.2018 №ІУ113181520686 на об`єкт будівництва «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва».
Згідно пункту 3 частини 1  статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі замовнику органом державного архітектурно - будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля, згідно із  Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».
Частиною 1 статті 37  названого Закону  передбачено, що право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконанні раніше, згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля, згідно із  Законом України «Про оцінку впливу на довкілля», підключення об`єкта до будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
Відтак, Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності»  визначає обов`язковою передумовою для виконання будівельних робіт наявність дозволу на виконання будівельних робіт.
25.09.2019 позивач листом №3324/18-01-02/Вих/18 повідомив ТОВ «Гідробуд Україна», що з метою подальшого виконання умов Договору від 27.12.2017 №196-В-МИФ-17 та, відповідно, вирішення питання дозвільних документів, необхідних для виконання будівельних робіт, ДП «АМПУ» подано позовну заяву до Окружного адміністративного суду міста Києва про визнання протиправними дій Державної архітектурно-будівельної інспекція України (справа №640/17094/19).
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2019 у справі №640/17094/19 вжито заходи забезпечення позову, а саме:
- зупинено дію рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.07.2019 №19 щодо анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 01.06.2018 №ІУ 113181520686 на об`єкт будівництва «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва»;
- зупинено дію рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області №98-с від 24.05.2019 щодо скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на об`єкт будівництва «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва»;
- зупинено дію рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області №01-з від 09.01.2019 щодо зупинення дії мостобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на об`єкт будівництва «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва».
У зв`язку із наведеним, ТОВ «Гідробуд Україна» листом вих.№140-К від 26.09.2019 звернулось до ДП «АМПУ» про допуск працівників до будівельного майданчику для відновлення та продовження робіт щодо будівництва причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва.
Однак, позивач у своєму листі-відповіді №3357/18-01-02/Вих/18 від 26.09.2019 зазначив, що ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2019 у справі №640/17094/19 про вжиття заходів забезпечення позову не визначені заходи щодо можливості поновлення виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва», у зв`язку з чим позивач не вбачає за можливе забезпечити допуск працівників ТОВ «Гідробуд Україна» до виконання будівельних робіт на території Миколаївського морського порту.
Відповідно до частини 1  статті 850 Цивільного кодексу України  замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.
Пунктом 7.1.3. Договору визначено, зокрема, такий обов`язок замовника як надати підряднику фронт робіт, передати дозвільну    та іншу документацію, передбачену пунктом 2.1. цього Договору.
Відповідно до частин 1, 2    статті 538 Цивільного кодексу України виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання. При зустрічному виконанні зобов`язання сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов`язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону.
Відповідно до частини 3    статті 538 Цивільного кодексу України у разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.
За змістом статті 612 Цивільного кодексу України  боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора (частини 1, 2  статті 613 Цивільного кодексу України).
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що виконання робіт з будівництва об`єкта: «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва» у період з вересня 2019 року було неможливе через відсутність у замовника дозвільних документів, необхідних для виконання будівельних робіт, унаслідок чого замовник відмовляв підряднику у допуску його працівників до нових робіт на об`єкті, а також вжиття ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.09.2019 у справі №910/11648/19 заходів забезпечення позову шляхом заборони ДП  «АМПУ» вчиняти дії із земельною ділянкою площею 1,6207 га (кадастровий номер 4810136300:07:002:0062) по вул. Заводська, 23 у м. Миколаєві, зокрема, проводити на ній будь-які будівельні роботи.
При цьому посилання позивача на те, що його лист №3357/18-01-02/Вих/18 від 26.09.2019 про не допуск носив виключно рекомендаційний характер оцінюються судом критично, оскільки такий лист був наданий на конкретний запит підрядника, який стосувався допуску до об`єкту будівництва та містить чітку відповідь щодо неможливості допуску  працівників ТОВ «Гідробуд Україна» до виконання будівельних робіт на території Миколаївського морського порту.
Стосовно посилань позивача та висновків суду першої інстанції з приводу того, що навіть за наявності судової заборони підрядник продовжував виконувати роботи та мав доступ до об`єкта будівництва, що підтверджується складеними та підписаними сторонами актами прийняття виконаних будівельних робіт за вересень, жовтень, листопад 2019 року, колегія суддів зазначає наступне.
Дійсно, у матеріалах справи містяться акти приймання виконаних будівельних робіт №13 від 03.10.2019, №14 від 07.10.2019, №15 від 29.12.2019, №16 від 29.12.2019, якими підтверджується факт того, що у вересні - листопаді 2019 року підрядником виконувались певні роботи на об`єкті.
У свою чергу, як вбачається із пояснень ТОВ «Гідробуд Україна» та Банку з цього приводу, у вересні - листопаді 2019 року будь-які нові роботи на об`єкті будівництва не проводились, окрім завершення раніше розпочатих ділянок робіт, де це вимагалось технологічними особливостями. ТОВ «Гідробуд Україна» наголошує, що незавершення повного технологічного циклу могло мати наслідком пошкодження чи руйнацію об`єкта реконструкції/його елементів чи використаних матеріалів.
Колегія суддів приймає до уваги вказані доводи відповідача та третьої особи та зазначає, що останні фактично підтверджуються позицією самого замовника по Договору, наявною в ухвалі Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2019 у справі №640/17094/19, де обґрунтовуючи заяву про забезпечення позову ДП «АМПУ» вказувало, що «Зупинення виконання робіт на об`єкті будівництва призведе до негативних наслідків, та, зокрема, негативних наслідків щодо будівельних робіт, які вже виконані. Так, на даний момент, у донну поверхню земельної ділянки, на якій здійснюється будівництво причалу № 8, забито шпунти, які поки що не закріплені. Якщо забиті шпунти не будуть вчасно до кінця змонтовані, та якщо не буде виконана їх засипка піском (між лицьовою та анкерної стінками), то з настанням зимового періоду зазначені шпунти з високою ймовірністю будуть пошкоджені льодом, у зв`язку з чим необхідно буде здійснювати додаткові роботи (забиття нових шпунтів), що в свою чергу призведе до непродуктивних втрат державних коштів.».
Водночас, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що з вересня 2019 року підрядником виконувались будь-які інші види робіт, передбачені до виконання календарним графіком з вересня 2019 року та пізніше.
Отже, обставини щодо об`єктивної неможливості виконання підрядником взятих на себе зобов`язань за Договором №196-В-МИФ-17 у графіки, погоджені сторонами у Додатку №3 (у період з 01.01.2019 по 01.03.2019 та з вересня 2019 року), виникли не з вини останнього та не залежали від його волі, доводи апеляційної скарги Банку та відзиву третьої особи на неї з приводу чого є обґрунтованими та підтверджуються наявними у матеріалах справи доказами.
У даному випадку порушення строків виконання робіт з вересня 2019 року виникло саме внаслідок прострочення кредитора (позивача), а третя особа, відповідно,  не повинна нести відповідальність за таке порушення.
Стосовно ж прострочень виконання певних етапів робіт за Договором, які були допущені  ТОВ «Гідробуд Україна» до вересня 2019 року та які описані судом вище, то тут колегія суддів зазначає наступне.
На своєчасне (згідно календарного графіку, погодженого у Додатку №3) виконання певних етапів робіт (виготовлення і занурення металевих паль діаметром 820х12 в основу кранового шляху (пункт 5);  виготовлення і занурення металевого шпунта PU32 зі сталі S355GP в лицьову стінку больверка довжиною 24,0 м (пункт 6);  виготовлення та занурення фасонних шпунтин довжиною до 24,0 м (пункт 7) вплинули, окрім дій самого підрядника, обставини зупинення виконання робіт по Договору на підставі пункту 16.3. Договору у період січень - лютий 2019 року (включно).
Водночас, як уже зазначалося, частиною 2 статті 849 Цивільного кодексу України та пунктом 7.2.3. Договору замовнику надано, зокрема, право відмовитися від договору, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, стає явно неможливим.
Колегія суддів звертає увагу на те, що у названій статті, положення якої щодо такого права замовника додатково втілені у пункті 7.2.3. Договору, мається на увазі очевидна неможливість закінчення всієї дорученої підряднику роботи до кінцевого строку її виконання, тому зумовлена повільними темпами виконання робіт підрядником очевидна неможливість завершення виконання лише якоїсь частини (етапу) робіт до настання визначеного договором проміжного строку не надає замовнику права відмовитись від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо тільки ця обставина одночасно не свідчить про очевидну неможливість своєчасного виконання підрядником всього дорученого йому обсягу робіт.
Для наявності розглядуваної обставини не має значення, чи було виконання робіт розпочато підрядником своєчасно, головне, щоб темпи виконання робіт були такими, щоб завершити їх у строк з додержанням технологічної дисципліни та інших приписів нормативно-технічних документів ставало явно неможливим. Явна неможливість у зазначеному контексті означає, що завершення робіт з додержанням вказаних вимог є безсумнівним для будь-якої особи, що володіє спеціальними знаннями у сфері людської діяльності, до якої належить виконувана роботи; тим більш явною є неможливість, яка не викликає сумнівів в будь-якої особи, що діє з додержанням вимог розумності й  добросовісності.
Однак, у спірному випадку прострочення виконання певних видів (етапів) робіт, про які вказує позивач та суд, не свідчить, що підрядник виконував такі роботи настільки повільно (невиконання чи неналежне виконання), що їх закінчення у строк, визначений Договором (не пізніше 25.10.2020), було неможливим.
Так, судом встановлено, що в спірному випадку підрядник мав право (можливість) виконувати роботи протягом 10 місяців (з 27.08.2018 по 31.12.2018 та з 01.03.2019 по 08.09.2019). За цей час підрядником фактично виконано обсяг робіт, який у відсотковому співвідношенні, виходячи з вартості виконаних робіт, становить 35,7 %.    Водночас, за умовами Договору та Додатку №3 від 27.12.2017 до договору строк виконання робіт становить 730 календарних днів, тобто 24 місяці. Відповідно, у разі, якщо б у вересні 2019 року не виникли обставини, які не давали змогу підряднику виконувати подальші роботи, то закінчення виконання усіх робіт підрядником у строки, встановлені Договором, було цілком реальним. 
Із урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що ДП «АМПУ» не доведено тих обставин, що станом на дату надіслання підряднику листа про одностороннє розірвання Договору підряду та станом на дату пред`явлення вимоги до Банку про сплату гарантії, підрядник виконував роботи настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, було неможливим.
Таким чином, позивач у судовому порядку не довів належними та допустимими доказами настання гарантійного випадку (порушення з вини підрядника строків виконання робіт по договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 та суттєве відставання виконання робіт від графіку, затвердженого сторонами), а тому законні підстави для стягнення з Банку кошів по гарантії повернення авансового платежу від 22.05.2018 №2936-18 - відсутні.
Враховуючи вищевикладене у сукупності, у задоволенні позову про стягнення 76 772     882, 06 грн за банківською гарантією слід відмовити.
Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване судове рішення, неповно з`ясував усі обставини справи, помилково дійшовши висновку про настання гарантійного випадку за гарантією Банку про повернення авансового платежу від 22.05.2018 №2936-18.
Усі інші доводи та міркування учасників справи по суті спору, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду.
При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

За змістом пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.
Відповідно до статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, нез`ясування обставин, що мають значення для справи.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги Банку, а рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у даній справі таким, що підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Розподіл судових витрат здійснено у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 2 частини 1 статті 275, статтями 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Банк Альянс» на рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі №910/2996/20 задовольнити.
Рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі №910/2996/20 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (01135, місто Київ, проспект Перемоги, будинок 14, код ЄДРПОУ 38727770) в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Миколаївського морського порту) (54020, місто Миколаїв, вулиця Заводська, будинок 23, код ЄДРПОУ 38728444)  на користь Акціонерного товариства «Банк Альянс» (04053, місто Київ, вулиця Січових Стрільців, будинок 50, код ЄДРПОУ 14360506)  1  054  530 (один мільйон п`ятдесят чотири тисячі п`ятсот тридцять) грн. 52 коп судового збору за подання апеляційної скарги.
Видати наказ. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва згідно вимог процесуального законодавства.
Матеріали справи №910/2996/20 повернути до місцевого господарського суду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови складено та підписано 02.03.2023.

Головуючий суддя                                                            Ю.Б. Михальська 

Судді                                                                                А.І. Тищенко

                                                                                І.М. Скрипка