ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2023 року
м. Київ
справа № 127/10995/19
провадження № 51-4029км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
представника потерпілого
ОСОБА_7                                           ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
потерпілої                                                     ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_7 , на вирок Вінницького апеляційного суду від 16 вересня 2022 року щодо 
 
ОСОБА_11 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Рубань Немирівського району Вінницької області, зареєстрованого у тому ж населеному пункті ( АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21 грудня 2021 року ОСОБА_11 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна.
На підставі ст. 75 цього Кодексу  ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням, зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, та покладенням обов`язків, визначених положеннями ст. 76 указаного Кодексу.
Згідно з цим же вироком, ОСОБА_11 визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням по епізоду щодо ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190 КК у зв`язку із недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбачений наведеною статтею.
За детально наведених у вироку суду обставин, ОСОБА_11 перебуваючи на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Поділля Зерно Інвест» (юридична адреса: 21034, вул. Чехова, буд. 45, с. Вінницькі Хутори Вінницького району Вінницької області), діючи умисно, достовірно знаючи про відсутність зерна соняшнику на підприємстві, не маючи на меті виконувати договірні зобов`язання з його продажу, не здійснивши придбання соняшнику, який він мав би поставити ФОП ОСОБА_7 , отримані від останнього грошові кошти на придбання цього соняшнику, витратив на власні потреби, спричинивши ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 1 975 314 грн, що є особливо великим розміром.
У свою чергу, органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачувався в тому, що, перебуваючи на посаді директора товариства з обмеженою відповідальністю «Немирів Зерно Інвест» юридична адреса: 22831, вул. Польова, буд. 5, с. Рубань Немирівського району Вінницької області), маючи умисел на заволодіння чужим майном та незаконне збагачення шляхом обману, в невстановлені досудовим розслідуванням дату та час, вступив у попередню змову з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження.
Далі, в невстановлені досудовим розслідуванням дату та час, в кінці лютого 2017 року, перебуваючи по вул. Князів Коріатовичів, 145 в м. Вінниці, біля тролейбусної зупинки, невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_11 , який представлявся власником ТОВ «Немирів Зерно Інвест», під час спілкування з ОСОБА_9 з приводу її вступу в засновники та спільного ведення бізнесу, повідомили останній завідомо неправдиву інформацію щодо ТОВ «Немирів Зерно Інвест», а саме, про наявність великих фінансових оборотів підприємства та необхідність залучення грошових коштів з метою придбання ще одного млина та гранулятора для збільшення обсягів та потужності підприємства.
У свою чергу, ОСОБА_9 , будучи введеною в оману щодо об`ємів та перспектив діяльності ТОВ «Немирів Зерно Інвест», не знаючи про дійсні наміри ОСОБА_11 та невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи в м. Вінниці, здійснила внесків на рахунок вказаного підприємства на загальну суму 1 486 270 грн. Крім того, ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_9 ще 361 500 грн. готівкою. 
Так, реалізуючи свій умисел ОСОБА_11 , маючи єдиний доступ до проведення фінансових операцій ТОВ «Немирів Зерно Інвест», діючи умисно, жодним чином не маючи на меті використати внесені ОСОБА_9 грошові кошти до статутного капіталу підприємства для розвитку ТОВ «Немирів Зерно Інвест» та придбання обладнання, а саме устаткування млину та гранулятора, та сплати відповідних зборів, в період з 10 березня року по 29 вересня 2017 року, попередньо вчинивши кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК, відносно ОСОБА_7 , витратив отримані від ОСОБА_9 грошові кошти на власні потреби, шляхом здійснення перерахунків на ТОВ «Поділля Зерно Інвест» та ФОП ОСОБА_12 в якості повернення поворотної фінансової допомоги, а частину грошових коштів зняв з рахунку підприємства готівкою. Таким чином, ОСОБА_11 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, своїми діями завдали ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1 847 770 грн, що становить особливо великі розміри.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, цивільного позову, речових доказів і процесуальних витрат.
Вінницький апеляційний суд вироком від 16 вересня 2022 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалив новий, за яким призначив ОСОБА_11 покарання за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. У решті вирок районного суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. 
Суть доводів прокурора зводиться до незгоди із висновком апеляційного суду про недоведеність, що в діях ОСОБА_11 за епізодом обвинувачення щодо потерпілої ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 4 ст. 190 КК.
На переконання прокурора, апеляційний суд хоча і провів судове слідство в частині зазначеного епізоду, проте всупереч ч. 2 ст. 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не дав їм жодної оцінки, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Отже, прокурор уважає, що незастосування закону який підлягав застосуванню, а саме ч. 4 ст. 190 КК за епізодом щодо ОСОБА_9 та не врахування всіх обставин кримінального правопорушення, призвело до невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості.
У касаційній скарзі засуджений посилаючись невідповідність висновків апеляційного суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок тяжкості, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.
Обґрунтовуючи викладені в касаційній скарзі вимоги, вказує, що під час ухвалення судом апеляційної інстанції вироку не було доведено «поза розумним сумнівом» умислу ОСОБА_11 саме на шахрайство. На думку засудженого, у нього з потерпілими виникли цивільно-правові відносини, а отже, підстави кваліфікувати його дії за ч. 4 ст. 190 КК відсутні. 
Також засуджений не погоджується із призначеним йому покаранням за вироком апеляційного суду та зазначає, що саме по собі невизнання ним своєї винуватості у пред`явленому обвинуваченні не виключає застосування щодо нього положень ст. 75 КК.
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 наводить детальні аргументи про несправедливість і недостатність призначеного ОСОБА_11 покарання внаслідок м`якості, а тому вирок  апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в цьому суді.
Потерпілий зазначає, що під час призначення покарання  ОСОБА_11 апеляційний суд не в повній мірі врахував дані про його особу, зокрема того, що він є боржником у багатьох виконавчих провадженнях, щодо нього перебувають на розгляді в судах справи про стягнення боргу, а також відсутність обставин, які пом`якшують покарання. Акцентує, що засуджений завдану шкоду не відшкодував, більше того приховує майно задля уникнення її відшкодування. 

 
Позиції інших учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду прокурор, який звернувся із касаційною скаргою, відмовився від касаційної скарги в порядку ч. 1 ст. 432 КПК, про що письмово повідомив суд.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 просила задовольнити касаційну скаргу засудженого, а касаційну скаргу потерпілого залишити без задоволення, представник потерпілого ОСОБА_7 -адвокат ОСОБА_8 підтримав касаційну скаргу потерпілого та заперечив проти скарги засудженого, прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого та потерпілого, потерпіла ОСОБА_9 підтримала касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 , проти задоволення скарги засудженого заперечила. 
Мотиви Суду
Зі змісту ст. 370 КПК, де визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Під час перевірки доводів засудженого щодо недоведеності його винуватості за усіма епізодами пред`явленого йому обвинувачення, зокрема, за епізодом щодо ОСОБА_7 , колегія суддів врахувала нижченаведене.
За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту і під часперевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Оспорювання засудженим установлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії події, що зводиться до  тверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, з огляду на вимоги ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 за епізодом щодо ОСОБА_7 зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи, які підтверджено доказами, оціненими з урахуванням ст. 94 вказаного Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупністю зібраних доказів, оціненою з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. 
Водночас в апеляційному порядку сторона захисту не оскаржувала вироку місцевого суду і не порушувала питання про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та/або про недопустимість чи недостовірність того чи іншого доказу. Більше того, як видно з вироку апеляційного суду, засуджений і його захисник просили залишити без змін вирок районного суду.
Посилання засудженого про те, що він повернув частину заборгованості ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження у ході розгляду кримінального провадження судами попередніх інстанцій.
Будь-яких доводів щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час збирання доказів або недопустимості тих чи інших доказів засуджений у касаційній скарзі не порушує.
Щодо питання про вид та розмір покарання, а також його невідповідності ст. ст. 50, 65 КК, як про це йдеться у касаційних скаргах, колегія суддів уважає безпідставними з огляду на таке.
Як установлено приписами статей 404, 407, 420 КПК, апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 КПК.
Вирішуючи питання про зміну або скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд має враховувати положення статей 408, 420 КПК.
Статтею 420 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. При цьому вирок апеляційного суду повинен відповідати загальним вимогам до вироків та повинен містити короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення та рішення по суті вимог апеляційної скарги. 
Ухвалюючи рішення про скасування вироку місцевого суду щодо ОСОБА_11 у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання (ст. 75 КК ), суд апеляційної інстанції зазначених вимог закону дотримався.
Апеляційний суд вказав, що при визначенні виду та розміру покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК є особливо тяжким злочином, фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, розлучений, має на утриманні неповнолітню дитину, працевлаштований, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Також районний суд врахував досудову доповідь Державної установи «Центр пробації», складену 05 червня 2019 року у Вінницькій області, з якої вбачається, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній. Виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства. На думку органу пробації виконання покарання у громаді можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.
При цьому місцевий суд дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Водночас, як установив суд апеляційної інстанції ОСОБА_11 фактично не визнав своєї винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК (по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_7 за яким місцевим судом його визнано винуватим), не розкаявся у вчиненому як на досудовому розслідуванні, так і під час всього судового розгляду в суді першої інстанції так в суді апеляційної інстанції, не надав критичну оцінку своїй злочинній поведінці, не просив вибачення у потерпілого, не відшкодував завдані ним збитки та заперечуває той факт, що взагалі повинен щось відшкодовувати потерпілому, таким чином не усвідомив суспільну небезпеку вчиненого злочину, не бажає виправити ситуацію, що склалася, та ставати на шлях виправлення, а відтак і про неможливість його виправлення і перевиховання без призначення покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі, оскільки в протилежному випадку мета покарання не може бути досягнута.
Таким чином, на думку апеляційного суду, звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК суперечить також і вимогам п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7. Окрім того, апеляційний суд також переконаний, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_11 із застосуванням ст. 75 КК, є занадто м`яким і явно несправедливим, оскільки не відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчиненого ним злочину та обставинам вчиненого ним кримінального правопорушення, не відповідає загальним засадам призначення покарання, та жодним чином не відповідає принципу індивідуалізації покарання, а також не сприятиме його перевихованню.
Така позиція, на переконання апеляційного суду, відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Колегія суддів погоджується із вищенаведеним підходом апеляційного суду, зважаючи на нижченаведене. 
Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Відповідно до принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
За змістом ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність                       в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції,                 а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
За правилами ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Отже, суд наділений дискреційними повноваженнями обрати винній особі вид  і розмір заходу примусу в межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а також визначити можливість виправлення засудженого без відбування покарання із застосуванням положень                          ст. 75 КК. 
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (наприклад, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, належним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
У цьому кримінальному провадженні, не встановлено обставин, які би давали підстави вважати, що апеляційний суд призначив ОСОБА_11 покарання з порушенням указаних норм права, це покарання призначено в межах санкції статті ч. 4 ст. 190 КК з урахуванням доведеного обсягу обвинувачення.
Підстав вважати таке покарання явно несправедливим за доводами, викладеними в касаційних скаргах, Суд не вбачає.
Таким чином, порушень, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не встановлено, призначене покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, а отже, касаційні скарги слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436,  441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Вінницького апеляційного суду від 16 вересня 2022 року щодо ОСОБА_11 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та потерпілого ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                             ОСОБА_3