ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/718/23 Справа № 177/87/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Березюк М.В. Суддя у 2-й інстанції - Остапенко В. О.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2023 року                                                                 м.Кривий Ріг
справа № 177/87/22        
Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді Остапенко В.О., 
суддів Бондар Я.М., Зубакової В.П.
секретар судового засідання Гладиш К.І.
позивач  ОСОБА_1 
відповідач Акціонерне товариство «Українська залізниця»
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 18 серпня 2022 року, яке ухвалено суддею Березюк М.В. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 18 серпня 2022 року, 
       УСТАНОВИВ:        
       В січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за період відсторонення.
Позовна заява мотивована тим, що ОСОБА_1 працює начальником виробничої дільниці зв`язку № 2 в Структурному підрозділі «Криворізька дистанція сигналізації та зв`язку» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця».
У листопаді 2021 відповідач порушив його конституційне право на працю, оскільки вимагав надати медичну документацію щодо вакцинації проти COVID-19 та обмежив право заробляти собі на життя працею. В листі-ознайомлені про можливе відсторонення у разі не надання документа щодо проходження щеплення проти COVID-19 від 30 листопада 2021 року, він висловив свою незгоду з діями роботодавця. Незважаючи на це, на підставі наказу відповідача № 108/ос від 09 грудня 2021 року, його було відсторонено від роботи з 09 грудня 2022 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або надання висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19. З наказом про відсторонення він був ознайомлений 09 грудня 2021 року.
Позивач вважав вказаний наказ незаконним, оскільки підписаний не уповноваженою особою – головним інженером Бутковським В.І., а не керівником СП «Криворізька дистанція сигналізації та зв`язку» РФ «Придніпровська залізниця» М.І. Решетняком, який уповноважений приймати вказані рішення, що визначено п. 1.1 розділу І посадової інструкції начальника дільниці № 2, затвердженої 06 лютого 2019 року.
Зазначав, що умовами його трудового договору, посадової інструкції та Правил внутрішнього розпорядку не передбачено обов`язку щодо вакцинації проти COVID-19 та надання роботодавцю підтверджуючих документів з цього приводу, як не закріплено й право роботодавця відсторонювати його від роботи з вказаної причини. Вимогу про надання інформації про вакцинацію вважав порушення таємниці про стан здоров`я.
Також позивач вказував, що наказ про відсторонення від роботи через відсутність щеплення проти COVID-19, суперечить положенням Конституції України, обмежує його права визначені Конституцією, а карантин, у зв`язку з яким виникла вимога щодо вакцинації є таким, що не введений в порядку визначеному законом. Законодавством України не визначена така підстава для відсторонення від роботи як відсутність щеплення проти COVID-19, яке не віднесено до обов`язкових щеплень, а втручання в право людини на працю можливо виключно на підставі закону, а не підзаконного акта, яким є Постанови КМ України та Накази МОЗ. Вважав діючу постанову КМ України № 1236 від 09 грудня 2020 року, зі змінами, незаконною та такою, що не підлягає виконанню, як і наказ МОЗ № 2153 від 04 жовтня 2021 року, який передбачає обов`язкове щеплення на період незаконно введеного карантину.
Вважаючи відсторонення від роботи без збереження заробітної плати у вказаний період незаконним, ОСОБА_1 просив суд скасувати незаконний наказ про відсторонення та стягнути на його користь середній заробіток за період з 09 грудня 2021 року по 27 лютого 2022 року, що складає 41 204,70 грн.
       Уточнивши позовні вимоги, позивач просив суд стягнути з АТ «Українська залізниця» на його ОСОБА_1 користь, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2021 року по 27 лютого 2022 року, в загальному розмірі 41 204,70 грн. Позивач просив суд рішення суду в частині середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання, а також вирішити питання про розподіл судових витрат.
Рішенням Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 18 серпня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за період відсторонення - задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ Структурного підрозділу «Криворізька дистанція сигналізації та зв`язку» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» № 108/ос від 09 грудня 2021 року по особовому складу, про відсторонення ОСОБА_1 від роботи за посадою начальника виробничої дільниці зв`язку № 2 з 09 грудня 2021 року.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09 грудня 2021 року по 27 лютого 2022 року, в розмірі 41 204 грн. 70 коп., з відрахуванням необхідних податків і зборів.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 992 грн. 40 коп., в рахунок відшкодування судового збору.
Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах суми платежу за один місяць, допущено до негайного виконання.
В апеляційній скарзі відповідач АТ «Українська залізниця» просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального права. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що статтею 12  Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, тобто, в даному випадку, Міністерство охорони здоров`я України.
Для позивача, як працівника АТ «Українська залізниця», профілактичне щеплення проти COVID-19 є обов`язковим, оскільки це передбачено наказом МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153, а відсторонення її від роботи через відсутність відповідного щеплення, передбачено постановою КМУ від 09.12.2020 року № 1236 (з відповідними змінами). Наведені нормативно-правові акти є обов`язковими до виконання.
Відповідач наполягає на тому, що право позивача на працю, визначене ст. 43 Конституції України, не порушено, оскільки трудові відносини з ним не припинено, за ним зберігається робоче місце. Підстави для відсторонення визначені статтею 46 КЗпП України у відповідача були наявні та у справі відсутні докази того, що позивач має такий стан здоров`я, що є перешкодою для вакцинації.
Відстороняючи від роботи позивача, забезпечувалося відвернення та попередження негативних наслідків, а саме поширення особливо небезпечної хвороби COVID-19.
Не погоджується відповідач й з висновком суду щодо стягнення середнього заробітку за період відсторонення позивачки від роботи, оскільки, під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, за загальним правилом такому працівникові заробітна плата не виплачується та чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу відповідача – залишити без задоволення 
Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача ОСОБА_1 – ОСОБА_2 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині мотивів в задоволенні позовних вимог позивача, з наступних підстав.
Як установлено судом та убачається з матеріалів справи, позивач ОСОБА_1 працює на посаді начальника виробничої дільниці зв`язку № 2 Регіональної філії «Придніпровська залізниця акціонерного товариства «Українська залізниця» (а.с.14-19, 20-22).
Відповідно до листа ознайомлення № 23, начальника виробничої дільниці зв`язку № 2 структурного підрозділу «Криворізька дистанція сигналізації та зв`язку» РФ «Придніпровська залізниця АТ «Укрзалізниця» Красуцького Р.М. повідомлено про зміст нормативно правових актів щодо обов`язковості щеплення від COVID-19, доведено перелік пунктів щеплень, необхідність отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, наслідки ухилення чи відмови від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти COVID-19, зокрема про можливе відстронення від роботи з 09 грудня 2021 року, а також про необхідність пред`явлення безпосередньому керівнику не пізніше 08 грудня 2021 року документа, що підтверджує вакцинацію проти COVID-19, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до такого щеплення (а.с. 46). 
Як слідує зі змісту вказаного листа ознайомлення, з його змістом ОСОБА_1 ознайомився 30 листопада 2021 року, зазначивши, що викладене в ньому суперечить Конституції України. 
Зі змісту наказу № Н-30 від 08 грудня 2021 року директора регіональної філії слідує, що керівників структурних підрозділів регіональної філії було зобов`язано 09 грудня 2021 року відсторонити від роботи без збереження заробітної плати працівників структурних підрозділів, які станом на початок робочої зміни (часу) не матимуть документа про щеплення, сертифіката чи довідки про одужання від COVID-19 або довідки про протипоказання до щеплення (а.с.47).
09 грудня 2021 року головним інженером Бутковським В. видано наказ № 108/ос, яким ОСОБА_1 , начальника виробничої дільці зв`язку № 2, відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до профілактичних щеплень проти COVID-19 (а.с.48).
Допущення ОСОБА_1 до роботи відбулося 28 лютого 2022 року, відповідно до наказу № 23/ос від 28 лютого 2022 року виданого у зв`язку з призупиненням дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», до завершення воєнного стану в Україні (а.с.99).
Звертаючись до суду з позовом про скасування наказу від № 108/ос від 09 грудня 2021 року по особовому складу, про відсторонення  ОСОБА_1 від роботи за посадою начальника виробничої дільниці зв`язку № 2 з 09 грудня 2021 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач посилався на незаконість його відсторонення, оскільки воно грубо порушує його конституційне право на працю і отримання винагороди за неї як засобу до існування. 
Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог позивача, суд першої інстанції виходив з того, з оцінки доказів у справі за своїм внутрішнім переконанням, посилався на визначені статтею 46 КЗпП України підстави відсторонення працівників від роботи, де між іншим, можливий такий захід і в інших передбачених законодавством випадках, на статтю 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» стосовно можливості відсторонення працівників окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Разом з тим, за встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом sars-cov-2, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 не визначена, затверджений лише Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, тоді як рішення про проведення обов`язкового щеплення може приймати виключно Головний державний санітарний лікар, що не було зроблено. В Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, які відмовились від вакцинації проти COVID-19, відтак відсторонення працівника, який входить до затвердженого наказом МОЗ України від 4 жовтня 2021 року № 2153 Переліку, є незаконним, а отже позовні вимоги ОСОБА_1 щодо визнання незаконним та скасування наказу про його відсторонення від роботи є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою безпідставно порушене відповідачем, шляхом видання оскаржуваного наказу, тому відповідача зобов`язано виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи. Крім того, суд прешої інстанції дійшов висновку про те, що перед судом не доведено наявності повноважень у головного інженера Бутковського В., який не був безпосереднім керівником ОСОБА_1 , на видання оскаржуваного наказу.
Колегія суддів погоджується з остаточним висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог, однак не може погодитись з мотивами задоволення позивних вимог, з огляду на наступне.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Відповідно до ст. 21 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (ст. 51 КЗпП України).
Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи – це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобіганню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.
Відповідно до ч. 1, 2, 6 ст. 12 цього Закону профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу СОVID-19» № 211 від 11 березня 2020 року на всій території України з 12 березня 2020 року запроваджено карантин, який згодом неодноразово продовжено.
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267, в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90, Міністерство охорони здоров`я України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.
Наказом Міністерство охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, який надалі було доповнено (далі - Перелік № 2153).     
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Сторони не заперечують, що посада позивача наявна у Переліку № 2153.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
Згідно зі ч. 4 ст. 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та, за дотримання визначеної в них процедури, дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника. Проте, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення працівника від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.  
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, в яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
На підставі наведеного вище, при розгляді даної категорії справ, судами, визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
У справі що переглядається при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилався, зокрема, на те, що його відсторонення від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю.
При цьому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, які відмовились від вакцинації проти COVID-19, є помилковими, оскільки відповідно до висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, приписи законів України з приводу відсторонення працівника без обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19, є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника, тому часткове задоволення позовних вимог позивача з підстав того, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, які відмовились від вакцинації проти COVID-19, є неможливим.
Суд першої інстанції не міг враховувати вказані висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду, проте такі висновки існують на час апеляційного перегляду справи, а тому вони підлягають врахуванню.
Колегія суддів вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
В даному випадку судом встановлено, що позивач є працівником  Акціонерного товариства «Українська залізниця», який працює на посаді начальника виробничої дільниці зв`язку № 2 в Структурному підрозділі «Криворізька дистанція сигналізації та зв`язку» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця».
У даній справі наказом відповідача від 09 грудня 2021 року за № 108/ОС ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року відсторонено від роботи з підстав ненадання медичної документації на підтвердження щеплення від COVID-19, спричиненої вірусом SARS-CoV-2 та/або не щеплення.
Разом з тим, застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом  №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
Колегія суддів враховує, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивача тим, що він, працюючи начальником виробничої дільниці зв`язку № 2 в Структурному підрозділі «Криворізька дистанція сигналізації та зв`язку» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» особисто, багаторазово контактує з іншими людьми, зокрема в закритих приміщеннях, не запропонував форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, яка не була щеплена та створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.
Отже, застосування до позивача такого заходу як відсторонення її від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.
Матеріали справи не містять будь - яких доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Таким чином, у справі, що переглядається, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування наказу № 108/ОС від 09 грудня 2021 року по особовому складу, про відсторонення ОСОБА_1 від роботи за посадою начальника виробничої дільниці зв`язку № 2 з 09.12.2021 року з огляду на те, що ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року по 27 лютого 2022 року був неправомірно відсторонений від виконання його посадових обов`язків із зупиненням виплати йому заробітної плати, проте помилився щодо мотивів незаконності такого відсторонення, адже позовні вимоги підлягають задоволенню з тих підстав, що дії роботодавця в даному випадку були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи, тому судове рішення підлягає зміні в частині мотивів часткового задоволення позовних вимог позивача.
Вищевикладеним спростовуються доводи апеляційної скарги відповідача про те, що порушень права позивача на працю не було, оскільки за ним зберігалось робоче місце, трудовий договір не припинений.
Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що порушень права позивача на працю не було, оскільки за ним зберігалось робоче місце, трудовий договір не припинений, що право на відшкодування «вимушеного прогулу» у випадку незаконного відсторонення від роботи не закріплено в законодавстві України, а також сам факт відсторонення не є звільненням або дисциплінарним стягненням, колегія суддів не бере до уваги, з огляду на наступне.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, провадження № 14-82цс22, зазначено, що чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18, провадження № 61-13444св19.
Отже, зважаючи на те, що судом було встановлено неправомірність відсторонення позивача від роботи, роботодавець зобов`язаний здійснити йому визначені законодавством виплати.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - зміні із викладенням його мотивувальної частини в редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення суду має бути залишено без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, суд, 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити частково.
Рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 18 серпня 2022 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення суду залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 29 березня 2023 року.

Головуючий:
       
Судді: