ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2801/23 Справа № 214/9588/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Малаховська І. Б. Суддя у 2-й інстанції - Хейло Я. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року                                                                м.Кривий Ріг

Справа № 214/9588/21
Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді – Хейло Я.В.,
суддів – Мірути О.А., Тимченко О.О.,
секретар судового засідання: Тимофєєва В.О.
сторонни:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – Комунальний заклад спеціалізованої мистецької освіти «Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, апеляційні скарги позивача ОСОБА_1 та відповідача  Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти «Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради на рішення Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області 28 жовтня 2022 року у цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 до Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти « Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи яке ухвалене суддею Малаховською І.Б. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області, повне судове рішення складено 28 жовтня 2022 року, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог 

У листопаді 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти «Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу від 12.11.2021 року Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти « Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради про відсторонення його від роботи з підставі відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненою корона вірусом SARS-CoV-2, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи.         
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він був прийнятий на роботу викладачем гітари у Комунальний заклад спеціалізованої мистецької освіти « Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради. 
У листопаді 2021 року він стикнувся із грубим порушенням конституційного права на роботу з боку відповідача, яке полягало у вимаганні від нього медичної інформації щодо вакцинації експериментальною вакциною від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненою корона вірусом SARS-CoV-2 та обмеження його прав, як працівника, щодо повноцінної роботи. 
Так, 12.11.2021 року йому було вручено наказ про відсторонення від роботи з підстав відсутності вищевказаного щеплення до усунення причин, що його зумовили, без збереження заробітної плати. 
ОСОБА_1 вважає, що відсторонення від роботи через відсутність щеплення є незаконним, наказ про відсторонення підлягає скасуванню з наступних підстав.
Відповідач примушує його до участі у клінічному дослідженні проти його волі, оскільки після щеплення першої дози вакцини можуть бути виявлені побічна реакція або серйозні побічні явища, та може призвести навіть до смерті.
Крім того, позивач зазначає, що відповідач також не надає можливості реалізувати його право на працю згідно до ст. 9 ЗУ « Про освіту» та конституційне право на працю. 
У зв`язку з вищевикладеним, позивач просив суд скасувати наказ про його відсторонення від роботи №89 від 12.11.2021 року та стягнути на його користь невиплачену заробітну плату за період 12.11.2021 року по 14 березня 2022 року у розмірі 63 537,08 грн. за 101 робочий день з розрахунку 101х 629,08 грн. Середній заробіток за останні два місяці роботи вересень-жовтень 2021 року складає 629,08 грн. 
За наказом від 09.03.2022 року відповідач з 14.03.2022 року припинив відсторонення від роботи позивача та допустив до роботи до завершення воєнного стану в Україні.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції 

Рішенням Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області 28 жовтня 2022 року позов ОСОБА_1 до Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти « Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення на роботі задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ директора Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти « Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради О. Клочкової від 12.11.2021 року № 89 «Про відсторонення від роботи викладача ОСОБА_1 »
Стягнуто з Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти « Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи у розмірі 62 908,66 гривень.
Допущено до негайного виконання рішення в частині стягнення заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.
Стягнуто з Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти « Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 992,40 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення з урахуванням аргументів позивача та наданням їм правової оцінки.

В апеляційній скарзі відповідач Комунальний заклад спеціалізованої мистецької освіти «Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Узагальнення доводів особи, яка подала апеляційну скаргу

В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення з урахуванням аргументів позивача та наданням їм правової оцінки.
Позивач вказує, що судом першої інстанції не враховано аргументи позивача щодо порядку проведення клінічних випробувань вакцин від COVID-19.
В позові позивач наголошував на тому, що його відсторонення відбулось саме через примус до клінічного випробування, проте, суд першої інстанції у рішенні вказав на невідповідність закону дій відповідача по проведенню відсторонення через відмову у вакцинації.
На думку позивача, відповідач по закінченню воєнного стану в Україні може знову ініціювати відсторонення позивача, а позивач буде змушений знов звертатись до суду.

В апеляційній скарзі відповідач Комунальний заклад спеціалізованої мистецької освіти «Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Вважає, що судом першої інстанції не враховано вимоги законодавства, що регулюють питання предмету спору.
Вказує, що Наказ МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 є обов`язковим до виконання для відповідача, проте суд першої інстанції не звернув на це увагу та не надав належного висновку.
Позивач не надав суду чи роботодавцю жодних доказів про протипоказання вакцини.
Посилається на практику Верховного Суду щодо аналогічних справ 2021 року, відповідно до якої втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законодавстві, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети та цілком необхідним у демократичному суспільстві. Порушення фізичної недоторканності заявника може бути виправданим для дотримання цілей охорони здоров`я та необхідності контролювати поширення інфекційного захворювання.
Вважає, що порушень права позивача на працю не було, оскільки за ним зберігалось робоче місце, трудовий договір не припинений.
Звертає увагу на те, що право на відшкодування «вимушеного прогулу» у випадку незаконного відсторонення від роботи не закріплено в законодавстві України, а також сам факт відсторонення не є звільненням або дисциплінарним стягненням. 

Узагальнення доводів та заперечень інших учасників справи

Відзиви на апеляційні скарги не надано.
Відповідно до частини 3 статті 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Сторони в судове засідання не з`явились, про час, місце та дату розгляду справи повідомлені належним чином.
Надали заяви, кожен окремо, про розгляд справи у їх відсутність.
Неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи відповідно до частини 2 статті 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що позивач, відповідно Наказу № 83-К від 01.09.2010 року Комунального позашкільного мистецького навчального закладу «Криворізька міська школа мистецтв № 1» з 01.09.2010 року прийнятий на посаду викладача по класу гітари ( а.с. 8-10 та на звороті).
Наказом директора О. Клочковою № 89 від 12.11.2021 року викладача ОСОБА_1 відповідно до ст. 46 Кодексу законів про працю ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороби» від 06.04.2000 року № 1645-ІІІ, наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням від 04.10.2021 № 2153, п.п. 2 пункту 41-6 Постанови КМУ «Про встановлення карантину та запровадження протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, причинений коронавірусом SARS-CoV-2 від 09.12.2020 року № 1236 з 12.11.2021 року відсторонено від роботи за відмову від профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2 з допущенням до роботи після усунення причин відсторонення. Копія наказу вручена позивачу під підпис в день його винесення. Позивач зазначив що не згоден з наказом ( а.с. 7).
Відповідно довідки про доходи ОСОБА_1 № 73 від 12.11.2021 року загальна сума нарахованого доходу ОСОБА_1 за період з 01.05.2021 року по 31.10.2021 року становить 95063, 32 грн.( а.с. 11) Згідно розрахунку позивача про розмір середнього заробітку за останні два місяці до відсторонення від роботи (вересень та жовтень 2021 року) складає 629,08 грн. (а.с.93,94).
Наказом директора КЗСМО» Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради О. Клочковою № 7-к від 09 березня 2022 року відносно викладача ОСОБА_1 з 14.03.2022 року припинено відсторонення від роботи до завершення воєнного стану в Україні. ( а.с. 92).
Згідно довідки № 16 від 24.10.2022 року ОСОБА_1 працює у КЗСМО « Школа мистецтв № 1» КМР на посаді викладача гітари з 01.09.2010 року, наказ 83-к від 01.09.2010 року по теперішній час, з 01.09.2021 року по 11.11.2021 року працював 6 днів на тиждень з педагогічним навантаженням 32 години. (а.с. 99)

Позиція апеляційного суду

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Апеляційну скаргу відповідача  Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти «Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради - залишити без задоволення.

Мотиви з яких виходив апеляційний суд та застосовані норми права

Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частини 1 статті 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з частиною першою, другою та п`ятою стаття 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Вказаним вимогам закону рішення суду першої інстанції в повній мірі не відповідає.
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано жодних доказів, що у позивача було достатньо часу для проходження щеплення, і останній у встановленому законом порядку відмовився від профілактичного щеплення від COVID-19. Таким чином суд дійшов висновку, що відсторонення позивача від роботи є таким, що не відповідає вимогам закону. Також, суд першої інстанції вважав, що, Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 12.11.2021 року № 89 про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, тому в даному випадку ефективним способом порушеного права буде стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме з моменту відсторонення позивача від роботи по день фактичного допущення до роботи.
Апеляційний суд не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
За змістом пункту 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивачки, підпадають під дію статті 8 Конвенції.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі 
№ 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. 
Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
– кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
– форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
– умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
– контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим. Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17 (провадження № К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 (провадження № 61-6307св20).
З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
У справі, що переглядається, при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилалася на те, що його відсторонення від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю.
Суд першої інстанції встановив, що  ОСОБА_1 працює викладачем гітари у відповідача, Наказом № 89 від 12.11.2021 року його, відповідно до ст. 46 Кодексу законів про працю ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороби» від 06.04.2000 року № 1645-ІІІ, наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням від 04.10.2021 № 2153, п.п. 2 пункту 41-6 Постанови КМУ «Про встановлення карантину та запровадження протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, причинений коронавірусом SARS-CoV-2 від 09.12.2020 року № 1236, з 12.11.2021 року відсторонено від роботи за відмову від профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2 з допущенням до роботи після усунення причин відсторонення. 
Проте, суд не врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення позивачу дистанційної/надомної форми організації праці тощо. Суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що порушень права позивача на працю не було, оскільки за ним зберігалось робоче місце, трудовий договір не припинений, що право на відшкодування «вимушеного прогулу» у випадку незаконного відсторонення від роботи не закріплено в законодавстві України, а також сам факт відсторонення не є звільненням або дисциплінарним стягненням, колегія суддів не бере до уваги з огляду на наступне.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19.)
Колегія суддів зауважує, що у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), зазначено, що: «у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19 … суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про наявність підстав для виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн. Проте суд першої інстанції помилково зазначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац третій резолютивної частини рішення суду першої інстанції належить викласти у такій редакції: «Стягнути з АТ «Державний експортно-імпортний банк України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».
У справі, що переглядається, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 з 12 листопада 2021 року по 14 березня 2022 року ( допущено до роботи до завершення воєнного стану), був незаконно відсторонений від виконання його посадових обов`язків із зупиненням виплати йому заробітної плати, тому суд першої інстанції обґрунтовано стягнув з відповідача середній заробіток за час його вимушеного прогулу, розмір якого відповідачем не оспорювався, проте, суд першої інстанції в рішенні суду не визначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів, а тому рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу належить змінити, доповнивши абзац третій резолютивної частини рішення тестом наступного змісту: «з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів».
За таких обставин суд зробив правильний висновок про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , проте помилився щодо мотивів такого рішення. Тому судові рішення в цій частині належить змінити, виклавши їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови.
Доводи апеляційної скарги позивача, з урахуванням необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), дають підстави для висновку про те, що судове рішення ухвалене без додержання норм матеріального права. 
У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу позивача належить задовольнити частково, а апеляційну скаргу відповідача – залищити без задоволення, судове рішення змінити в мотивувальній частині.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Отже, встановивши, що суд першої інстанції під час ухвалення рішення неправильно застосував норми матеріального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що рішення суду першої інстанції змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Розподіл судових витрат

Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Відповідно до частин 1, 13 статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 
Пунктами 1, 2 частини другої статті 141 ЦПК України передбачено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на відповідача, у разі відмови в позові - на позивача.
Відповідно до частини 6 статті 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Враховуючи вищевикладене, з відповідача підлягає стягненню судовий збір на користь позивача, понесений ним у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції в розмірі 1073,60 грн. 

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382,384 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Апеляційну скаргу відповідача  Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти «Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області 28 жовтня 2022 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Абзац третій резолютивної частини рішення Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області 28 жовтня 2022 року викласти в такій редакції: «Стягнути з Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти « Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи у розмірі 62 908,66 гривень з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів».
Стягнути з Комунального закладу спеціалізованої мистецької освіти «Школа мистецтв № 1» Криворізької міської ради на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору, понесені ним у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції в сумі 1073 (одна тисяча сімдесят три) грн. 60 (шістдесят ) коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повне судове рішення складено 15 березня 2023 року

Головуючий:

Судді: