ф
ОКРЕМА ДУМКА

29 березня 2023 року 
м. Київ

справа №240/7411/21
адміністративне провадження №К/990/7095/22
Окрема думка судді Верховного Суду Стеценка С. Г. на постанову Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду (далі - Судова палата) від 21 березня 2023 року у справі № 240/7411/21 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії. 

Ключове правове питання даної справи 
та його вирішення Судовою палатою.

Таким правовим питанням є вирішення проблеми застосування / незастосування дворічного обмеження для реалізації права військовослужбовця на призначення і виплату ОГД в більшому розмірі у разі якщо під час повторного огляду йому буде встановлено вищу групу інвалідності або більший відсоток втрати працездатності. Похідним від цього питання у даній справі є доцільність  / недоцільність відступу від правових позицій, сформованих Судовою палатою у рішеннях від 15 липня 2020 р. у справі № 240/10153/19 та від 2 грудня 2020 р. у справі № 1.380.2019.006957, де застосування вищевказаного дворічного обмеження було визнано правомірним. 
21 березня 2023 року Судова палата вирішила не відступати від правових позицій Верховного Суду, сформованих Судовою палатою у рішеннях від 15 липня 2020 р. та від 2 грудня 2020 р. 
Суд постановив касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23 червня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року у справі №   240/7411/21 скасувати. Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції - Житомирського окружного адміністративного суду.

Мотиви, які лежать в основі непогодження 
із рішенням Судової палати.

Поділяючи окремі положення мотивувальної частини  рішення Судової палати у вказаній справі, все ж вважаю, що викладена в ньому позиція з основних питань є вразливою, а відтак із прийнятим рішенням не погоджуюсь. Мотиви непогодження - далі в окремій думці. 

1.          Нерішучість суду у застосуванні норм Конституції України як норм прямої дії.
Констатую, що попри наявність законодавчо визначеної можливості у безпосередньому застосуванні норм Основного закону держави, такого роду  випадки не є частовживаними. Як видається, за наявності необхідних передумов, суди мають робити цей крок. Якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії, - саме так сформульовано частину 4 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України. 
У якості додаткового елементу теоретико-методологічного підгрунтя можливості застосування касаційним судом норм Конституції України може слугувати та обставина, що Верховний Суд - не суд факту, а суд права. Відтак, він «не зв`язаний» виключно фактичними обставинами справи та приписами чинного законодавства, які врегульовують відповідні суспільні відносини. Тим більше, коли об`єктивно зрозуміло, що приписи статті п. 4 ст. 16-3  Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та їх сімей» після 06.04.2022 року (визнання Конституційним Судом України їх такими, що не відповідають Конституції України) є нечинними de jure. De fakto ж незастосування цих положень вищим судом у системі судів загальної юрисдикції могло відбуватись і раніше. Слід мати на увазі, що відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», Суд безпосередньо застосовує Конституцію у разі … коли закон,  який був чинним до введення в дію Конституції чи прийнятий після цього, суперечить їй. 
У справі, що розглядається, мова йде про доцільність застосування статті 17 (держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей) та 46 (громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом) Основного закону держави як норм прямої дії. 
2.          Динамічне тлумачення права. 
Автор окремої думки є прихильником стабільності чинного законодавства. Чим менше до нього вноситься змін та доповнень, тим краще для правозастосовувачів та пересічних громадян. Тим передбачуванішими є правові відносини, що виникають у тих чи інших сферах суспільного життя. Проте законодавець, без сумніву, має адекватно реагувати та нагальні виклики (запити суспільства,  соціально-економічні та політичні зміни, зовнішні безпекові чинники тощо), коли об`єктивно необхідним кроком є зміна порядку регулювання суспільних відносин. Постає питання: а як діяти суду у випадках, коли такого роду виклики є, а реакції законодавця через внесення змін до чинного законодавства немає? Відповідь, без сумніву, криється у царині використання динамічного тлумачення чинного законодавства. 
Судова палата у своїх постановах від 15 липня 2020 року та 2 грудня 2020 року розтлумачила положення статті п. 4 ст. 16-3  Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та їх сімей» у спосіб, що обумовив застосування 2-х річного обмеження для отримання ОГД. Чи була би «зв`язана» Судова палата цими рішеннями за умови незмінності контексту та сприйняття умов існування  даного нормативно-правового акту? Здебільшого так. 
Проте, коли ми є свідками таких подій як: а) оголошення в Україні воєнного стану; б) провідна роль військовослужбовців у забезпеченні незалежності, територіальної цілісності і, фактично, збереженні держави, охороні та захисті життя та здоров`я пересічних громадян; в) поставлення власного життя та здоров`я військовослужбовців в об`єктивно небезпечні умови при виконанні завдань за призначенням; г) правомірні очікування щодо створення в державі системи соціально-економічних гарантій для осіб, які ризикують власним життям, захищаючи Батьківщину, - чи мав би змінюватися погляд Суду на вказані вище обмеження для виплати ОГД військовослужбовцям? Навіть за умови незмінності чинного законодавства з цих питань? Відповідь має бути безсумнівно ствердною. А «інструментом», який дозволив би Судовій палаті відступити від власних попередніх висновків, є власне динамічне тлумачення права. 
3.          Потреби забезпечення рівності. 
На жаль, рішення Судової палати, стосовно якого висловлюється ця окрема думка, за умови наявного з 6.04.2022 р. рішення Конституційного Суду України у справі про посилений соціальний захист військовослужбовців та прийнятого за його наслідками 29.07.2022 р. Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" щодо призначення і виплати одноразової грошової допомоги» фактично призвело до одночасного паралельного існування двох категорій військовослужбовців з різними елементами їх адміністративно-правового статусу. Це спричинило очевидне порушення принципу рівності. 
Перша категорія - ті військовослужбовці, яким після первинного встановлення інвалідності під час наступного огляду (переогляду МСЕК) було встановлено вищу групу інвалідності або змінено її причинний зв`язок і цей огляд (переогляд) мав місце упродовж періоду з 01.01.2014 (дата набуття чинності 2-х річного обмеження на отримання ОГД у більшому розмірі) до 06.04.2022 р. (дата скасування цих обмежень Конституційним Судом України). 
Друга категорія - ті військовослужбовці, у яких за схожих умов огляд (переогляд МСЕК) мав місце або до 01.01.2014 р. або після 06.04.2022 р. 
Тут доцільно навести аргументи, які лежали в основі прийняття законодавцем рішення про обмеження з 01.01.2014 р. права на отримання ОГД в більшому розмірі дворічним терміном. Послуговуючись пояснювальною запискою до проєкту Закону України, яким було запроваджено це обмеження [http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=7277&skl=7], варто навести певні посилання з її тексту: 
Розділ «Обґрунтування необхідності прийняття законопроєкту»: «Зокрема, мають місце невиправдані виплати, що здійснюються за рахунок коштів державного бюджету…»; «… законодавча база потребує удосконалення в частині … недопущення зайвих витрат з державного бюджету».
Розділ «Цілі і завданняя прийняття законопроєкту»: «Це надасть можливість більш ефективно та економно використовувати бюджетні кошти, які виділяються на виплату зазначеної допомоги».
Розділ «Фінансово-економічне обґрунтування»: «…очікується економія бюджетних коштів, передбачених державним бюджетом на виплату зазначеної допомоги,  за рахунок упорядкування та зменшення бази її нарахування».
Таким чином, побіжний науковий аналіз проєкту вищевказаного закону дозволяє констатувати, що однією із важливих причин встановлення дворічного обмеження для отримання військовослужбовцем ОГД в більшому розмірі було зменшення витрат коштів державного бюджету та зменшення кількості осіб, які претендуватимуть на ці виплати. Без сумніву, всім категоріям громадян всього, чого вони потребують, держава надати не у змозі. Проте у держави мають бути пріоритети. Тим більше, під час війни. 
В цьому сенсі важливо навести аргументи єдиного органу конституційної юрисдикції України, який у Рішенні від 06.04.2022 р.  в справі про посилений соціальний захист військовослужбовців  зазначає, що конституційний обов`язок держави щодо забезпечення посиленого соціального захисту військовослужбовців (статті 17,  46  Конституції України) є значущішим ніж будь-які цілі, досягнення яких законодавець визначав як підставу для запровадження обмеження права на отримання одноразової грошової допомоги у збільшеному розмірі при зміні групи інвалідності, збільшенні відсотка втрати працездатності часовими рамками.
Іноді висловлюються міркування стосовно суттєвого посилення навантаження на державний бюджет у разі скасування дворічного обмеження для виплати підвищеної ОГД. Перефразовуючи Вольтера, який стверджував, що «краще зважитися звільнити одного винуватця, ніж засудити одного невинного» [Вольтер. Кандід: філософські  повісті: пер. з фр. / Харків: Фоліо, 2011. С. 52], можемо вказати, що в умовах тривалого воєнного протистояння з державою-агресором, що має місце у нашій державі, краще помилково виплатити ОГД в більшому розмірі одному військовослужбовцю, який не отримав на це право, аніж не виплатити такої ОГД тій особі, яка ціною власного здоров`я боронить цілісність та незалежність України і їй встановлено вищу групу інвалідності або більший відсоток втрати працездатності. 
4.          Воєнний стан.
Треба розуміти, що Судова палата, приймаючи рішення 21 березня 2023 р., не повною мірою врахувала реалії сучасності, якими є війна і запровадження у цьому зв`язку в Україні з 24 лютого 2022 р. воєнного стану. Це актуалізує потребу належного гарантування соціального та правового статусу військовослужбовців, на плечах яких знаходиться основний тягар оборони нашої держави. За таких умов Судова палата мала можливість і була зобов`язана відступити від своїх попередніх висновків і, приймаючи рішення у справі ОСОБА_1 , не застосовувати дворічне обмеження для отримання позивачем ОГД у більшому розмірі через встановлення йому вищої групи інвалідності, причиною якої стала травма, пов`язана із захистом Батьківщини. 
Справедливою видається точка зору ОСОБА_2 , відповідно до якої «боронити рідний край - це найвищий обов`язок й найбільша честь, які можуть судитися людині» [ ОСОБА_2 . Спогади: у 2 т. / пер. з фін. ОСОБА_3 : Наш Формат, 2021. Т. 2. С. 60]. Під час війни основну роль в охороні і захисті держави несуть військовослужбовці.  Зазначене обумовлює справедливість постановки питання стосовно сприйняття цього важливого завдання у вимірі публічного інтересу. Відтак і питання належного соціального забезпечення цієї категорії громадян (включно з виплатою ОГД при встановленні  інвалідності або часткової втрати працездатності) повинно розглядатись крізь призму реалізації публічного інтересу. Іншими словами, під час війни, право військовослужбовців на виплату ОГД у більшому розмірі у випадках встановлення вищої групи інвалідності чи більшого ступеня втрати працездатності, - це не приватна справа кожної такої особи, це елемент публічно-правових зобов`язань держави, яка, своєю чергою, віддзеркалює переважаючі інтереси суспільства. 
5.          Дія нормативно-правових актів у часі. 
Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, - саме таким чином Конституція України у статті 58 унормувала питання ретроактивної дії нормативно-правових актів. Своєю чергою, стаття 152 Основного закону держави констатує, що закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.
Немає сумнівів, що рішення Конституційного Суду України у справі про посилений соціальний захист військовослужбовців від 06.04.2022 р. «діє наперед». Іншими словами, під регулюючий вплив відміни дворічного обмеження на виплату ОГД потрапляють ті військовослужбовці, які отримали право на ОГД у більшому розмірі з 07.04.2022 р. і у подальшому. Разом з тим, аксіомою є те, що з 01.01.2014 р. (запровадження обмежень) по 06.04.2022 р. (визнання їх неконституційними) чинними були положення п. 4 ст. 16-3  Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та їх сімей». 
Із матеріалів справи відомо: МСЕК встановила ОСОБА_1 III групу інвалідності з 20.11.2018, після чого з 25.11.2020 р. йому було встановлено II групу інвалідності. Відмова у призначенні ОГД у більшому розмірі мотивована комісією Міноборони тим, що вища група інвалідності встановлена позивачеві після сплину дворічного терміну. Відповідно до вимог чинного п. 4 ст. 16-3  закону про соціальний та правовий захист військовослужбовців. 
Є очевидним, що юридичний факт (перше рішення МСЕК), який обумовив виникнення у позивача права на отримання ОГД мав місце у 2018 році, інший же юридичний факт (друге рішення МСЕК) мав місце у 2020 році. Він, на думку позивача, спричинив виникнення у нього права на отримання ОГД у більшому розмірі. Загалом же вищевказані події мали місце упродовж 2018-2020 рр., коли чинними були приписи ст. 16-3 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». 
Проте підкреслю: Верховний Суд у складі Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав мав би при розгляді справи за позовом ОСОБА_1 застосовувати норми Конституції України як норми прямої дії, тим самим уникаючи проблеми неможливості ретроспективної дії закону про соціальний і правовий захист військовослужбовців. Верховний Суд мав би вирішити справу на користь ОСОБА_1 через безпосереднє застосування норм Основного закону держави. 

Висновок

Тому, у цій справі, на мою думку, слід було б касаційну скаргу задовольнити, рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити у повному обсязі. А відтак доцільно було б відступити від правової позиції, сформованої Судовою палатою стосовно дворічного обмеження на реалізацію права на виплату ОГД у більшому розмірі. 

Суддя Верховного Суду                                                              С. Г. Стеценко
,