П
ОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 березня 2023 року
м. Київ
справа № 522/21047/21
провадження № 51-3976км22
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                             ОСОБА_5 ,
захисника - адвоката                      ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого - адвоката ОСОБА_6 на вирок Одеського апеляційного суду від 26 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021162510001106, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя  АДРЕСА_1 , судимого за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 21 липня                2021 року зі змінами, внесеними ухвалою Одеського апеляційного суду від 
26 травня 2022 року за ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК.  

 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
1. За вироком Приморського районного суду м. Одеси від 09 червня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
 
2. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання у виді штрафу, призначеного за попереднім вироком від 21 липня 2021 року остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17 000 грн та відповідно до ч. 3 ст. 72 КК постановлено покарання у виді штрафу виконувати самостійно. 
 
3. На підставі ст. 75 КК   ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
 
4. За вироком суду ОСОБА_7 28 серпня 2021 року близько 16:50 повторно незаконно заволодів мопедом ОСОБА_8 «Honda-Cesta» червоного кольору, рама №   НОМЕР_1 , що стояв біля будинку АДРЕСА_2 , вартістю 6 985 грн.
 
5. Одеський апеляційний суд 26 вересня 2022 року скасував вирок Приморського районного суду м. Одеси від 09 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання зі звільненням від відбування покарання на підставі статей 75, 76 КК та постановив новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі                ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком приєднав невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду                       м. Одеси від 21 липня 2021 року і остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17 000 грн та відповідно до ч. 3 ст. 72 КК постановив покарання у виді штрафу виконувати самостійно. У решті апеляційний суд залишив вирок суду першої інстанції без змін.

 
 
Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
6. У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_6 просить змінити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, призначивши засудженому покарання за ч. 2                   ст. 289 КК із застосуванням правил статей 75, 76 КК. Вважає вирок суду першої інстанції про звільнення її підзахисного від відбування покарання з випробуванням законним та обґрунтованим. Зауважує, що місцевий суд ухвалив таке рішення, визнавши пом`якшуючими покарання ОСОБА_7 обставинами активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття, яке полягало в тому, що він пожалкував з приводу вчиненого кримінального правопорушення, щиросердечно розкаявся, добровільно заявив про злочин, зазнав осуду і нарікань з боку оточуючих, повернув потерпілому викрадений мопед і попросив вибачення, останній матеріальних претензій до засудженого не мав і позов не заявляв. Водночас суд апеляційної інстанції не врахував зазначених обставин як таких, що пом`якшують покарання, а також даних про особу засудженого, зокрема його офіційне працевлаштування та міцні соціальні зв`язки, а саме перебування на утриманні ОСОБА_7 цивільної дружини та малолітньої дитини.
 
Позиції учасників судового провадження
 
7. Захисник ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу, просила задовольнити її, змінивши вирок апеляційного суду та застосувавши до засудженого правила                 ст. 75 КК.
 
8. Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, просив залишити вирок апеляційного суду без зміни. 
 
9. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
 
Мотиви Суду
10. Відповідно до вимог ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
11. Частиною 2 ст. 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
12. Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень можуть бути лише істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 КПК.
13. У касаційній скарзі захисник засудженого порушує питання про зміну вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_7 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість.
14. Ураховуючи те, що доведеність винуватості ОСОБА_7 і кваліфікація його дій  за ч. 2 ст. 289 КК у касаційній скарзі не оскаржується, суд касаційної інстанції судові рішення в цій частині не переглядає.
Щодо доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
15. Відповідно до ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
16. Згідно з вимогами ст. 65 КК суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; ураховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
17. Статтею 71 КК передбачено, якщозасуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань за сукупністю вироків остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
18. За змістом ч. 3 ст. 72 КК основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
19. Законодавством визначено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням (ч. 1 ст. 75 КК у редакції Закону № 1576-ІХ від 29 червня 2021 року).
20. Отже, звільнення від відбування призначеного судом покарання у виді штрафу з випробуванням за цією нормою закону не допускається. 
21. Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо 
ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора, який вказував на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме на безпідставне застосування ст. 75 КК при призначенні покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК, дійшов висновку, з яким погоджується Верховний Суд, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду - скасуванню в частині призначення покарання засудженому.
22. Як правильно вказав у вироку суд апеляційної інстанції, ураховуючи, що ОСОБА_7  вчинив новий злочин 28 серпня 2021, тобто до відбуття покарання за попереднім вироком від 09 червня 2021 року, при застосуванні ст. 71 КК і призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі та штрафу, рішення про його звільнення від відбування лише частини покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК є неприпустимим, а звільнення від відбування покарання у виді штрафу статтею 75 КК не передбачено.
23. Касаційний суд не має підстав вважати, що апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, скасувавши рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК і призначивши йому покарання за правилами ст. 71 і ч. 3 ст. 72 КК.
Щодо доводів про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість
24. За змістом ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
25. Відповідно до ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. 
26. Колегія суддів уважає, що доводи, наведені в касаційній скарзі захисника, про несправедливість призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК покарання є слушними.
27. Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
28. Суд першої інстанції послався у вироку як на обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , його з`явлення із зізнанням, щире каяття, сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
29. Ураховуючи зазначені пом`якшуючі обставини та відсутність обставин, які б обтяжували покарання, дані про особу ОСОБА_7 , який виключно позитивно характеризується (а. с. 48), працевлаштований (а. с. 47), має на утриманні неповнолітню дитину (а. с. 49), має постійні місце реєстрації та проживання, знаходиться у фактичних шлюбних відносинах, на обліках у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, усвідомив протиправність своєї злочинної поведінки, про що свідчить його добровільне з`явлення із зізнанням і повернення  викраденого мопеда потерпілому, те, що останній не має жодних претензій до обвинуваченого, цивільного позову не заявляв, а також те, що ОСОБА_7 у суді першої інстанції досить переконливо свідчив, що зробив для себе позитивні висновки, має намір виправитись і не вчиняти нових злочинів, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити засудженому покарання із застосуванням                 ст. 69 КК і призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2                     ст. 289 КК.
30. За таких обставин касаційна скарга захисника засудженого - адвоката                     ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а судове рішення - зміні. 
Керуючись статтями 376, 433, 434, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника  засудженого - адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
 
Вирок Одеського апеляційного суду від 26 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 , змінити. Призначене ОСОБА_7 покарання за 
ч. 2 ст. 289 КК на підставі ст. 69 КК пом`якшити до 2 (двох) років позбавлення волі.
 
У решті цей вирок залишити без зміни.  
 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.     
 
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                           ОСОБА_3