Постанова 
Іменем України 
09 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 461/7395/21
провадження № 51-2763 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого -                                           ОСОБА_1 ,
суддів:                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                                            ОСОБА_4 ,
за участю прокурора                                  ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі відеоконференції)       ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тишиця Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від                              22 квітня 2016 року за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 1700 грн., покарання замінено на 100 годин громадських робіт, покарання відбув повністю, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого                    ОСОБА_7 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 29 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 .                   
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Галицького районного суду міста Львова від 24 травня 2022 року            ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено необраним.
Вирішено питання про процесуальні витрати у провадженні.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 29 липня 2022 року вирок Галицького районного суду м. Львова від 24 травня 2022 року відносно ОСОБА_7 змінено.
На підставі ч. 1, 4 ст. 70 КК України, ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 24 травня 2022 року більш суворим за вироком Городоцького районного суду Львівської області від                     24 травня 2021 року, зміненим ухвалою Львівського апеляційного суду від 25 травня 2022 року, у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
Зараховано ОСОБА_7 повністю покарання, призначене за вироком Галицького районного суду м. Львова від 24 травня 2022 року  у строк покарання, призначене за вироком Городоцького районного суду Львівської області від 24 травня 2021 року. 
В решті вирок суду залишений без змін.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 23 січня 2016 року,  в період часу з 09:00 до 15:30 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, шляхом підбору ключа проник до кімнати гуртожитку № НОМЕР_1 , звідки таємно викрав ноутбук марки «Lenovo G580», вартістю 5319, 00 грн., комп`ютерну мишку, вартістю 60.00 грн., що належать потерпілій ОСОБА_8 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення пішов із викраденим майном у невідомому напрямку, заподіявши ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 5379, 00 гривень.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити судове рішення в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з часу фактичного затримання 11 вересня 2018 року та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати у строк покарання термін попереднього ув'язнення з 11 вересня 2018 року по 25 травня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що судом апеляційної інстанції було враховано покарання, призначене ОСОБА_7 ухвалою Львівського апеляційного суду від 25 травня 2022 року, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України зараховано повністю покарання, призначене вироком Галицького районного суду м. Львова від                           24 травня 2022 року у строк покарання, призначеного вироком Городоцького районного суду Львівської області від 24 травня 2021 року. Разом з тим, судом апеляційної інстанції не враховано доводів сторони захисту про те, що ОСОБА_7 у кримінальному провадженні за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 187 КК України перебував під вартою з 11 вересня                    2018 року.
Водночас, у кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 окремо запобіжний захід не обирався, оскільки під час досудового розслідування останній вже перебував під вартою у кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 187 КК України. При цьому, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, було вчинено 23 січня 2016 року, тобто до набрання чинності Законом                           № 2046-VIII від 18 травня 2017 року.
Відтак, враховуючи, що ОСОБА_7 фактично утримувався під вартою з 11 вересня 2018 року у кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 185 КК України, то застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року погіршує становище останнього, а тому в силу вимог ч. 2 ст. 5 КК України вказаний закон не може бути застосовано. 
Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримала доводи, викладені в касаційній скарзі, просила її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника. Ухвалу апеляційного суду просив залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Згідно з ч. 2 цієї норми суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_7 є необґрунтованими.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. 
Частиною 5 ст.72 КК України у редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому положення згаданої норми Закону передбачали таке зарахування лише в межах того самого кримінального провадження.
Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року №2046 -VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року, частину п`яту ст.72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
У постанові Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі №663/537/17, провадження №13-31кс18, міститься висновок про те, що «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» - не тотожні поняття. Норма ч.5 ст.72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України; зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст.4 КК України, який впливає на становище особи за ст.5 КК України (поліпшує або погіршує його); Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону; якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 22 квітня 2016 року вироком Пустомитівського районного суду Львівської області ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого  ч. 2 ст. 15                   ч. 1  ст. 185 КК України, та на час ухвалення вироку Галицького районного суду міста Львова від 24 травня 2022 року останній покарання відбув повністю.
Злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 23 січня 2016 року, тобто під час судового розгляду вищевказаного кримінального провадження за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України.
Водночас, у кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7   запобіжний захід не обирався, оскільки під час досудового розслідування останній вже перебував під вартою у кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 187 КК України (з моменту фактичного затримання - 11 вересня 2018 року).
Відповідно до вироку Галицького районного суду м. Львова від 24 травня 2022 року строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту  звернення вироку до виконання.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Вироком Городоцького районного суду Львівської області від 24 травня 2021 року (який є «попереднім вироком» у розумінні ч. 4 ст. 70 КК України) ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна. Ухвалою Львівського апеляційного суду від 25 травня 2022 року вказаний вирок змінено та ОСОБА_7 призначено покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.
Злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 23 січня 2016 року, тобто, до постановлення попереднього вироку Городоцького районного суду Львівської області від 24 травня 2021 року. 
Львівський апеляційний суд, перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про необхідність застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні                           ОСОБА_7 остаточного покарання, ухвалою від  29 липня 2022 року змінив вирок Галицького районного суду м. Львова від 24 травня 2022 року.
Так, на підставі ч. 1, 4 ст. 70 КК України, ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 24 травня 2022 року більш суворим за вироком Городоцького районного суду Львівської області від 24 травня 2021 року, зміненим ухвалою Львівського апеляційного суду від 25 травня 2022 року, у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
Зараховано ОСОБА_7 повністю покарання, призначене за вироком Галицького районного суду м. Львова від 24 травня 2022 року у строк покарання, призначене за вироком Городоцького районного суду Львівської області від 24 травня 2021 року. 
Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку захисником в цій частині не оскаржується.
Щодо доводів касаційної скарги захисника про застосування  положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_7 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то вони були також предметом перевірки апеляційного суду, який вірно вказав про те, що у вказаному кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 185 КК України до ОСОБА_7 не застосовувалось попереднє ув`язнення, а тому визнав їх необґрунтованими.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, під час касаційного перегляду кримінального провадження не встановлено. 
З огляду на викладене, касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а оскаржуване судове рішення слід залишити без зміни.
Керуючись ст. ст.  433, 434, 436, 438, 441, 442КПК України, Суд
ухвалив: 
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 29 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

 
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                       ОСОБА_3