ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
16 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 726/429/22
провадження № 51-2477км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі
головуючого                                               ОСОБА_1 ,  
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого                                               ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 16 травня 2022 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 13 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021100080002272 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 18 вересня 2019 року за ст. 391, ч. 1 ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць, звільненого 16 жовтня 2020 року по відбуттю покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Згідно з вироком ОСОБА_7  вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за обставин, детально викладених у вироку.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника, а вирок - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Вказує на те, що судами не повній мірі враховано дані про особу засудженого, який вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, одразу після вчинення злочину хотів повернути потерпілій майно. Також зазначає, що судами не взято до уваги те, що потерпіла просила суворо не каратиОСОБА_7  та вважала за можливе при призначенні покарання застосувати положення ст. 69 КК. Крім цього вказує на те, що судами безпідставно визнано обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочину, оскільки дана обставина була врахована при кваліфікації дій засудженого за ознакою повторності.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечувала проти її задоволення. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікація дій за ч. 2 ст. 186 КК захисником не оспорюється. При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обстави, які ніким не оспорюються.
Що стосується призначеного покарання, яке, на думку захисника, є несправедливим внаслідок суворості, то Суд дійшов такого висновку.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Визначення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК полягає у з`ясуванні судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображається у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання, на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК слід розуміти сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
З вироку убачається, що суд першої інстанції, з рішенням якого погодився й апеляційний суд, при призначенні ОСОБА_7 покарання урахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особу винного. Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину,обставиною, що його обтяжує - рецидив злочину.
З врахуванням викладеного суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливо лише в умовах його ізоляції від суспільства на певний строк, оскільки він, будучи судимим за умисні злочини проти власності, відповідних висновків для себе не зробив, тобто не піддався заходам перевиховання, на шлях виправлення не став та знов вчинив корисливий злочин проти власності, що свідчить про його свідоме нехтування правилами встановленими в суспільстві, відсутність бажання стати на шлях виправлення, його стійку антисоціальну спрямованість, а тому місцевий суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі у розмірі, наближеному до мінімального, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 186 КК, яке, на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нового злочину.
Таким чином, суд дотримався вимог статей 50, 65 КК, призначив ОСОБА_7 покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженого та захисника, належним чином перевірив доводи про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання через суворість і визнав їх безпідставними, належним чином мотивувавши своє рішення.
При цьому суд зазначив, що обставини, на які посилаються в апеляційних скаргах засуджений та його захисник, як на підстави застосування до останнього положень ст. 69 КК, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання. Проте, сторонами жодним та належним чином не обґрунтовано і не доведено в суді апеляційної інстанції, яким є зв`язок цих обставин із вчиненим кримінальним правопорушенням, і чому вони істотно знижують його тяжкість. 
З приводу твердження апелянтів про те, що місцевим судом безпідставно не взято до уваги як пом`якшуючу обставину те, що потерпілій все відшкодовано і вона просила суворо не карати ОСОБА_7 , то колегія судді зазначила, що вони не заслуговують на увагу, оскільки визнання тієї чи іншої обставини пом`якшуючою, яка не зазначена в ч. 1 ст. 66 КК, є правом суду, а не обов`язком.
Також апеляційний суд звернув увагу на те, що ОСОБА_7 раніше відбував покарання за скоєння корисливих злочинів в умовах ізоляції від суспільства, будучи неодноразово судимим за скоєння майнових злочинів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, знову вчинив корисливий злочин.
Окрім цього, суд наголосив на тому, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому діяння в період запровадженого в Україні воєнного стану, відповідно до Указу Президента №64/2022 від 24 лютого 2022 року, що в свою чергу спростовує доводи засудженого щодо бажання захищати країну, так як на момент вчинення останнім кримінального правопорушення війна вже тривала, проте це не підштовхнуло ОСОБА_7 з`явитися до військомату, як і не стримало від вчинення злочину.
Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Переконливих доводів щодо явної несправедливості призначеного засудженому покарання через суворість у касаційній скарзі не міститься, тому підстав для пом`якшення покарання Суд не вбачає.
Доводи захисника про те, що судами безпідставно визнано обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочину, оскільки дана обставина була врахована при кваліфікації дій засудженого за ознакою повторності, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Згідно зі ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Частиною 1 ст. 67 КК визначено чіткий перелік обставин, які визнаються такими, що обтяжують покарання, серед яких вчинення злочину повторно та рецидив злочину.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Згідно з приміткою до ст. 185 КК у статтях 185, 186, 189 КК повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК (вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 14 травня 2008 року за ч. 1 ст. 186, ч. 4 ст. ст. 70, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, статтями 70, 71 КК).
Таким чином, при кваліфікації його дій за злочин, скоєний у даному кримінальному провадженні, судимість за вищезазначеним вироком утворює повторність.
Також суд правильно врахував при призначенні покарання засудженому ОСОБА_7 , обставиною, що його обтяжує - рецидив злочину, оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення в даному провадження, останній мав не погашену судимість за вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 18 вересня 2019 року за ст. 391, ч. 1 ст. 71 КК, за яким його було засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць, та яке він відбув 16 жовтня 2020 року.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у кримінальному провадженні судом не встановлено, а тому підстави для скасування судових рішень та задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 16 травня 2022 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 13 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                 ОСОБА_3