П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/7496/20                               Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Ковальчук О.К.                                                                                 Суддя-доповідач -  Полотнянко Ю.П.   
09 січня 2023 року                                                                                 м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Полотнянка Ю.П. 
суддів:  Сторчака В. Ю.  Граб Л.С. , 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 , Державної служби України з питань праці на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної служби з питань праці у Хмельницькій області, Державної служби України з питань праці про стягнення коштів, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою, у якій просив стягнути з Управління Держпраці у Хмельницькій області на середній заробіток за час затримки Державною службою з питань праці поновлення на посаді заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області (справа № 822/6297/15), з 11 червня 2020 по 28 серпня 2020 у розмірі 41599,25 грн.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Державної служби України з питань праці на користь ОСОБА_1 середній заробіток в загальній сумі 10120,14 грн за час затримки виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 червня 2020 у справі №822/6297/15. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із даним рішення суду, ОСОБА_1 та Державна служба України з питань праці подали апеляційні скарги.
Згідно доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 , позивач вважає, що для виплати середньої заробітної плати за час затримки виконання рішення суду від 10.06.2020 у справі №822/6297/15 повинна застосовуватись середньоденна заробітна плата за 2020 рік в сумі 756,35 грн.
Відповідач, оскаржуючи рішення суду пршої інстанції, у апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції не звернув увагу, що виконання судового рішення у справі №822/6297/15 відбулось у порядку Закону України "Про виконавче провадження" із додержанням відповідних строків. Середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою, а також не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою в розумінні ст.2 Закону України "Про оплату праці".
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 вересня 2021 року скасовано рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року. Адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління Державної служби з питань праці у Хмельницькій області, Державної служби України з питань праці про стягнення коштів залишено без розгляду.
Постановою Верховного Суду від 18 серпня 2022 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 вересня 2021 року скасовано, а справу направлено до Сьомого апеляційного адміністративного суду для продовження розгляду.
За результатами повторного автоматичного розподілу у порядку статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України суддею-доповідачем призначено Полотнянка Ю.П.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07.09.2022 призначено справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної служби з питань праці у Хмельницькій області, Державної служби України з питань праці про стягнення коштів до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг та відзиву на них, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Судом першої інстанції, що на підставі наказу Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України № 293-к від 10 грудня 2015 року, наказом територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки № 81-к від 11.12.2015 ОСОБА_1 , звільнено з посади заступника начальника Територіального управління Держгірпромнагляду у Хмельницькій області 11 грудня 2015 року відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України.
В зв`язку з тим, що звільнення позивача відбулося в період його тимчасової непрацездатності, що підтвердилося листком непрацездатності, наказом Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України № 303-к від 28 грудня 2015 року внесено зміни до наказу Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України № 293-к від 10 грудня 2015 року, замінивши в наказовій частині цього наказу дату звільнення 11 грудня 2015 року датою 15 грудня 2015 року.
На підставі наказу Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України № 303-к від 28 грудня 2015 року, наказом територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області № 82-к від 28.12.2015 року внесено зміни до наказу № 81-к від 11.12.2015 року, замінивши в наказовій частині цього наказу дату звільнення 11 грудня 2015 року датою 15 грудня 2015 року.
Вважаючи зазначені дії відповідача незаконними позивач звернувся до суду з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування наказів про звільнення, поновлення на посаді заступника начальника управління Державної служби України з питань праці у Хмельницькій області з 11.12.2015 та стягнення з територіального управління Державної служби України з питань праці у Хмельницькій області заробітної плати за час вимушеного прогулу з 11.12.2015 по 31.01.2017 в сумі 85657,46 грн.
Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 19.02.2016, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15.06.2016 у задоволенні позову відмовлено.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 10.11.2016 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 19.02.2016 та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15.06.2016, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.02.2017 вказаний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ територіального управління Держгірпромнагляду в Хмельницькій області №81-к від 11.12.2015 "Про звільнення ОСОБА_1 ". Визнано протиправним та скасовано наказ Державної служба гірничого нагляду та промислової безпеки №303-к від 28.12.2015 "Про внесення змін до наказу від 10.12.2015 року № 293-к". Визнано протиправним та скасовано наказ територіального управління Держгірпромнагляду в Хмельницькій області від 28.12.2015 №82-к "Про внесення змін до наказу від 11.12.2015 № 81-к". Постановлено вважати ОСОБА_1 звільненим з роботи з 20 лютого 2017 року. Зобов`язано Управління Держпраці у Хмельницькій області провести нарахування та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16 грудня 2015 року по 20 лютого 2017 року включно.
Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 25.05.2017 скасовано постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.02.2017. Ухвалено нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Державної служби України з питань праці та Управління Держпраці у Хмельницькій області відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 27.02.2020 скасовано постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 25.05.2017 у справі №822/6297/15. Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.02.2017 в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області та зобов`язання Управління Держпраці у Хмельницькій області провести нарахування та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16 грудня 2015 року по 20 лютого 2017 року включно скасовано. Направлено справу №822/6297/15 в цій частині на новий розгляд до Хмельницького окружного адміністративного суду. В решті постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.02.2017 залишено без змін.
Рішенням від 10.06.2020 Хмельницький окружний адміністративний суд позов ОСОБА_1 задовольнив частково. Зобов`язав Державну службу України з питань праці поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області з 16 грудня 2015 року; стягнув з Управління Держпраці у Хмельницькій області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 грудня 2015 року по 10 червня 2020 року у розмірі 738944,58 грн. Допустив до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.
За заявою позивача 17.06.2020 Хмельницький окружний адміністративний суд видав виконавчий лист по справі №822/6297/15 з примусового виконання рішення цього суду про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління Держпраці у Хмельницькій області з 16 грудня 2015р.
03.07.2020 державний виконавець відкрив виконавче провадження ВП №62440330 з виконання виконавчого листа по справі №822/6297/15 про поновлення позивача на посаді. 
06.07.2020 до суду надійшла заява Державної служби України з питань праці про роз`яснення зазначеного рішення в частині, що стосується зобов`язання Держпраці поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управляння Держпраці у Хмельницькій області з 16.12.2015.
Ухвалою від 08.07.2020 Хмельницький окружний адміністративний суд зупинив провадження (розгляд) по заяві Державної служби України з питань праці про роз`яснення рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 10.06.2020 у справі №822/6297/15 до розгляду апеляційної скарги Державної служби України з питань праці на вказане рішення Сьомим апеляційним адміністративним судом та повернення справи до суду першої інстанції.
Постановою від 23 вересня 2020 року Сьомий апеляційний адміністративний суд змінив абзац третій резолютивної частини рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 червня 2020 року та стягнув з Управління Держпраці у Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 грудня 2015 року по 10 червня 2020 року у розмірі 635324,58 грн.
Ухвалою від 13 серпня 2020 року Хмельницький окружний адміністративний суд, розглянувши заяву Управління Держпраці у Хмельницькій області про роз`яснення судового рішення, роз`яснив п`ятий абзац резолютивної частини наступним чином: "Допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 4372,74 грн." Зазначена ухвала залишена без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року.
03.09.2020 державний виконавець виніс Постанову про закриття виконавчого провадження у зв`язку з виконанням Державною службою України з питань праці рішення суду та поновленням ОСОБА_1 наказом від 27.08.2020 №77-кт на посаді заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області з 16 грудня 2015.
Вважаючи, що затримкою виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 червня 2020 року про негайне поновлення на посаді відповідачі завдали йому моральної шкоди та посилаючись на встановлений статтею 237-1 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо сплати середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Вирішуючи спірні відносини між сторонами та задовольняючи позов частково, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у відповідності до статті 236 КЗпП України за час затримки виконання рішення позивач має право на отримання середнього заробітку в загальній сумі 10120,14 грн (54 робочих дні х 187,41 грн (середньоденний заробіток за 2015 рік)).
При цьому, судом першої інстанції враховано те,що звільнення позивача відбулося 15 грудня 2015 року, його середня заробітна плата повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за жовтень – листопад 2015 року.
Суд вважав необгрунтованими доводи позивача щодо застосування для виплати середньої заробітної плати за час затримки виконання рішення суду на підставі статті 236 КЗпП України середньоденної заробітної плати за 2020 рік сумі 756,35 грн., виходячи з середньомісячного розміру заробітної плати, визначеного рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду у справі №822/6297/15.
Рішенням від 10 червня 2020 у справі №822/6297/15 Хмельницький окружний адміністративний суд встановив, що середньоденний заробіток позивача, отриманий ним за попередні перед звільненням два місяці роботи у 2015 році, складає 187,41 грн.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини сьомої статті 235 КЗпП рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
За правилами пункту 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.
Відповідно до частини другої статті 372 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.
Як встановлено судом першої інстанції, правомірність звільнення позивача з відповідної посади перевірено у судовому порядку. Судовими рішеннями, які набрали законної сили, встановлено, що ОСОБА_1 було незаконно звільнено, а тому було зобов`язано поновити позивача на попередній посаді.
Положеннями ст.236 КЗпП України встановлено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що  законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення на роботі працівника в разі його незаконного звільнення. Цей обов`язок полягає в тому, що роботодавець зобов`язаний видати наказ про поновлення працівника на роботі відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде це рішення суду оскаржуватися.
Затримка роботодавцем виконання судового рішення про поновлення на роботі прирівнюється до вимушеного прогулу працівника, тому в такому випадку роботодавець зобов`язаний виплатити середній заробіток за весь час затримки. Такі висновки суду відповідають вимогам ст. 236 КЗпП України.
Колегія суддів зазначає, що положення ст.236 КЗпП України, це є логічним та справедливим продовженням захисту порушених прав незаконно звільненої особи у разі затримки таким органом виконання рішення.
Правовий аналіз положень ст.236 КЗпП України дає підстави для висновку, що часом, яким закінчується виконання рішення суду про поновлення незаконно звільненого на посаді, є час його фактичного виконання. Саме по час такого фактичного виконання підлягає нарахуванню та стягненню середній заробіток за час такої затримки.
Колегія суддів також враховує, що наявність вини відповідача у затримці виконання судового рішення не є обов`язковою підставою для задоволення заявлених вимог, в даній справі наявність цієї вини випливає із норм Конституції України, згідно яких судові рішення, які набрали законної сили, повинні виконуватись державними органами добровільно.
Для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 Кодексу законів про працю України належить встановити, чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.
Аналогічна правова позиція щодо наявності підстав для виплати компенсації за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 Кодексу законів про працю України викладено у постанові Верховного Суду від 27.11.2019 року у справі № 802/1183/16-а та від 05.03.2020 року у справі №280/360/19.
Враховуючи те, що на підставі рішення Хмельницького окружного адміністративного суду у справі №822/6297/15 від 10.06.2020 позивач з 16.12.2015 повинен бути поновлений на роботі, проте наказ про поновлення позивача на посаді заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області було винесено 27.08.2020, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність у позивача права на виплату йому середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення позивача на посаді за період з 11.06.2020 по 27.08.2020.
Рішенням від 10 червня 2020 у справі №822/6297/15 Хмельницький окружний адміністративний суд встановив, що середньоденний заробіток позивача, отриманий ним за попередні перед звільненням два місяці роботи у 2015 році, складає 187,41 грн, який за приписами ч. 4 ст. 78 КАС України підлягає застосуванню і в цій справі. 
Позивач просить стягнути на його користь середній заробіток за час затримки невиконання рішення суду за період з 11.06.2020 по 28.08.2020 у сумі 41599,25 грн, при цьому застосувавши для виплати середньої заробітної плати за час затримки невиконання рішення суду середньоденної заробітної плати за 2020 рік у сумі 756,35 грн.
Слід зазначити, що середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року N 100 (далі - Порядок).
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).
У відповідності до абзацу 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Правова позиція щодо порядку обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу для здійснення виплат, передбачених статтею 236 КЗпП, сформована Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2016 року у справі N 2а/2470/372/12, у якій Суд відступив від попередніх позицій , та від 31 жовтня 2018 року у справі N 569/10189/16-ц. У цих постановах Верховний суд зазначив, що середня заробітна плата для цілей, передбачених статтею 236 КЗпП України, повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи.
Ураховуючи те, що звільнення позивача відбулося 15 грудня 2015 року, його середня заробітна плата повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за жовтень – листопад 2015 року.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що у відповідності до статті 236 КЗпП України за час затримки виконання рішення позивач має право на отримання середнього заробітку в загальній сумі 10120,14 грн (54 робочих дні х 187,41 грн (середньоденний заробіток за 2015 рік)).
Доводи апеляційних скарг зазначеного не спростовують.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянтів, викладені у скаргах, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.
Отже при ухваленні оскаржуванго рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги ОСОБА_1 , Державної служби України з питань праці залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили відповідно до   ст. 325 КАС України   та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5   ст. 328 КАС України. 
          
Головуючий	 	 	Полотнянко Ю.П.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Сторчак В. Ю.    Граб Л.С.