Номер провадження: 33/813/360/23
Номер справи місцевого суду: 521/862/23 
Головуючий у першій інстанції Кузьменко Н.Л. 
Доповідач Воронцова Л. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.03.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Воронцової Л.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Малиновського районного суду м.Одеси від 20 січня 2023 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП,

ВСТАНОВИВ
Постановою Малиновського районного суду м.Одеси від 20 січня 2023 року визнано винним ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу, що становить 170 гривень Стягнено судовий збір в сумі 536 гривень 80 копійок.
Згідно з постановою суду, 17 грудня 2022 року близько 13:00 годин за місцем мешкання АДРЕСА_1 , гр. ОСОБА_1 вчинив домашнє насильство відносно дружини ОСОБА_2 , висловлювався нецензурною лайкою. За даним фактом співробітниками поліції відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Не погоджуючись із вказаною постановою ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій вважає постанову суду незаконною та необґрунтованою, просить поновити строк на її оскарження, скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 173-2 КУпАП закрити.
Своє клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду ОСОБА_1 обґрунтував тим, що суд розглянув справу без його участі, судових повісток він не отримував, ознайомився з матеріалами справи і повним текстом оскаржуваної постанови 16 лютого 2023 року. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, зазначив, що постанова про притягнення його до адміністративної відповідальності винесена з порушенням норм процесуального права, при цьому суд не повно з`ясував фактичні обставини справи, є незаконною та необґрунтованою.
Зазначає, що суд розглянув справу за його відсутності, чим порушив його право порушив його право на захист. 
Щодо події зазначив, що 17.12.2022 року між ним та його дружиною дійсно сталося непорозуміння з побутових причин, виникла сварка, однак, при цьому в квартирі не була присутня донька, і її пояснення не можуть прийматися судом як належний доказ. Подію вчинення насильства заперечує, зазначає, що жінка сама провокує його на конфлікт. 
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення ОСОБА_2 та її адвоката Лучко В.М., вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, вимоги та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 294 КПК України постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Хоча ст. 294 КУпАП і містить норму щодо поновлення пропущеного строку, але це можливо лише в разі наявності поважних причин пропуску такого строку. Тому при вирішенні питання про поновлення пропущеного строку, у тому числі й строку на апеляційне оскарження, до уваги мають братися: тривалість самого процесуального строку; час, який минув з дати завершення процесуального строку; наявність чи відсутність обставин, які об`єктивно перешкоджали особі реалізувати своє право (повноваження) в межах визначеного процесуального строку; поведінку особи, яка звертається з відповідним клопотанням, зокрема, чи вживала особа розумних заходів для того, щоб реалізувати своє право (повноваження) у межах процесуального строку та якнайшвидше після його закінчення (у разі наявності поважних причин його пропуску) та інші доречні обставини.
Виходячи із системного аналізу норм процесуального права під поважними причинами слід розуміти лише ті обставини, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, яка подала заяву про перегляд судових рішень, пов`язані з дійсно істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливили або ускладнили можливість своєчасного звернення до суду у визначений законом строк. Такі обставини мають бути підтверджені належними та допустимими доказами.
Враховуючи те, що в матеріалах справи відсутні докази направлення судом першої інстанції повісток ОСОБА_1 про виклик в судове засідання, строк на апеляційне оскарження судового рішення підлягає поновленню. 
Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу незаконності прийнятого судом судового рішення, суд апеляційної інстанції виходить із наступного.
Відповідно до приписів ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги про неналежну оцінку судом доказів, апеляційний суд безпосередньо дослідив матеріали справи, які були предметом дослідження суду першої інстанції та додані до апеляційної скарги докази, і відзначає наступне.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису.
Згідно із ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».
Відповідно до положень КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.
Згідно диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого зазначеною статтею, полягає в умисному вчиненні будь-яких із зазначених в диспозиції дій, та передбачає існування обов`язкової ознаки - можливість настання чи настання фізичної або психологічної шкоди, яка була чи могла бути завдана потерпілому.
Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі умислу.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Для встановлення події та складу правопорушення, зазначеного у ч. 1 ст. 173-2 КУпАП необхідно з`ясувати чи дійсно особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, вчинила домашнє насильство.
З аналізу вищевказаних норм вбачається, що домашнє насильство, яке охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, має місце тоді, коли будь-які діяння фізичного, психологічного чи економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи настання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Таким чином, під домашнє насильство, зокрема психологічного характеру, яке утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, підпадають лише такі діяння, якими цілеспрямовано та навмисно спричиняється емоційна невпевненість, страх або іншим чином завдається шкода психічному здоров`ю іншого члена сім`ї.
Фізичне насильство - форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.
Як вбачається із матеріалів справи 20 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 764854, в якому зазначено , що 17.12.2022 року близько 13:00 за місцем мешкання АДРЕСА_1 , гр. ОСОБА_1 вчинив домашнє насильство відносно дружини ОСОБА_2 , висловлювався на її адресу нецензурною лайкою, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП. (а.п. 1) 
Відповідно до вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.
При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.
Разом з тим, обставини описані у протоколі від 20.12.2022 року, не дозволяють зробити висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки в ньому не зазначено вид/форма насильства відносно ОСОБА_2 , і яка конкретна шкода заподіяна потерпілій його діями психічному чи фізичному здоров`ю, і в чому саме полягає така шкода , що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, що прямо суперечить принципу правової визначеності.
Особа, уповноважена складати протокол, належним чином не виклала суть інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, що призвело до неконкретності змісту фабули адміністративного правопорушення.
З огляду на те, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, апеляційний суд вважає, що складений стосовно ОСОБА_1 протокол, з наведених вище підстав, не може бути визнаний належним та допустимим доказом наявності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого саме ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Також слід зазначити, що згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.
Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є достатнім та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні правопорушення.
Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні.
Інші наявні у справі докази — заява ОСОБА_2 , пояснення ОСОБА_2 , ОСОБА_3 не відтворюють події, які зазначені у фабулі інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення у протоколі про адміністративне правопорушення, в межах якого, здійснюється судовий розгляд.
Крім того, суд першої інстанції помилково прийняв, як доказ вини ОСОБА_1 пояснення його доньки ОСОБА_3 , з яких вбачається, що сама донька не була присутня 17.12.2022 року під час сварки батьків, про їх сварку їй розповів її брат, якому 14 років. 
За таких умов неможливо встановити наявність об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, а саме вчинення дій або бездіяльності психологічного характеру, внаслідок чого могла бути завдана шкода психічному здоров`ю потерпілої ОСОБА_2 , котра сама не заперечувала, що подружні стосунки погіршилися з чоловіком із-за того, що в нього з`явилася коханка. 
Вищезазначені докази не можуть бути предметом оцінки в межах цієї справи про адміністративне правопорушення.
Апеляційний суд відповідно до положень ст. 294 КУпАП не наділений процесуальними повноваженнями направляти протокол про адміністративне правопорушення для доопрацювання на стадії апеляційного розгляду справи.
З огляду на зазначене, апеляційний суд не може погодитися із висновком суду, про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КупАП.
Зазначені у протоколі обставини, а саме те, що ОСОБА_1 висловлювався в адресу ОСОБА_2 нецензурною лайкою, за відсутності доказів на підтвердження завдання або можливості завдати шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілої ОСОБА_2 , та без точного визначення у чому така шкода полягає, не охоплюються складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки завдання шкоди в даному випадку є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони даного правопорушення, на що суд першої інстанції уваги не звернув та дійшов помилкового висновку. 
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості( ст. 62 Конституції). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.
Враховуючи викладене вище, апеляційний суд вважає, що протокол та додані до нього докази в своїй сукупності з наведених вище підстав не є належними, допустимим та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні домашнього насильства, яке підпадає під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
При цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.
У разі, якщо правоохоронні органи не вжили заходів реагування щодо інших обставин, про які потерпіла вказувала у своїх поясненнях, вона має право звернутися до правоохоронних органів з відповідною заявою для надання правової оцінки діям ОСОБА_1 , які не охоплюються складеним протоколом про адміністративне правопорушення , і вимагати прийняття рішення за цими фактами відповідно до вимог діючого законодавства.
Виходячи з викладеного, оскаржувана постанова підлягає скасуванню із закриттям провадження через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. ст .7, 8, 293, 294 КУпАП

ПОСТАНОВИВ
Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови суду. 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 20 січня 2023 року скасувати.
Провадження по справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП України.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя 
Одеського апеляційного суду                                                Л.П.Воронцова