ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 621/2737/21  Номер провадження 22-ц/814/1923/23	Головуючий у 1-й інстанції Філіп`єва  В.  Доповідач ап. інст. Пилипчук Л. І.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2023 року 	м.Полтава	

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючий суддя Пилипчук Л.І.,
судді Дряниця Ю.В., Чумак О.В.,
секретар Боштенко В.Ю.,
з участю представника позивача - адвоката Вайленко Г.О., представника відповідача- Чигрин Л.Г.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції у м.Полтава цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Центренерго» 
на рішення Зміївського районного суду Харківської області від 11 липня 2022 року, постановлене суддею Філіп`євою В.В., 
по справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Центренерго», в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

в с т а н о в и в:
       09.09.2021 ОСОБА_1 звернувся в суд із указаним позовом. В обґрунтування підстав позову зазначає, що із 09.03.1998 працює на підприємстві Зміївська ТЕС ПАТ «Центренерго», у тому числі з 01.04.2000 в підрозділі воєнізованої охорони спочатку стрілком, потім контролером. 01.02.2001 його було переведено тимчасово виконуючим обов`язки командира відділення ОВОХР, а з 01.05.2002 згідно наказу 17-к від 14.05.2002 він постійно працював начальником підрозділу воєнізованої охорони.
       28.04.2021 Дирекцією ПАТ «Центренерго» вирішено внести зміни в організаційні структури відокремлених підрозділів товариства, в яких належало виключити загони відомчої воєнізованої охорони Вуглегірської ТЕС, Зміївської ТЕС, Трипільської ТЕС та створити відповідно відділи відомчої воєнізованої охорони Вуглегірської ТЕС, Зміївської ТЕС, Трипільської ТЕС з наступними штатними одиницями: начальник відділу відомчої воєнізованої охорони - 1 одиниця; завідувач бюро перепусток - 1 одиниця; черговий бюро перепусток - 1 одиниця.
       На виконання такого рішення відповідачем прийнято наказ від 13.05.2021 №646 «Про скорочення штатів», за змістом якого з підприємства підлягали скороченню 72 працівника, в тому числі позивач. Одночасно відповідачем видано наказ №647 від 13.05.2021, яким на Зміївській ТЕС ПАТ «Центренерго» створено відділ відомчої воєнізованої охорони в складі: начальника відділу відомчої воєнізованої охорони з посадовим окладом 17 132,00 грн., завідувача бюро перепусток та чергового бюро перепусток.
       Позивачеві було запропоновано зайняти посаду начальника відділу відомчої воєнізованої охорони після проведеної реорганізації, на що він погодився та 17.05.2021 надіслав на ім`я директора відповідача письмову заяву про згоду на переведення на вказану посаду. Однак, із травня по липень 2021 року посадовими особами відповідача так і не було видано наказ про переведення (призначення) позивача на запропоновану посаду. При цьому, в соціальних мережах позивач побачив рекламні оголошення про наявність вакантної посади начальника відділу відомчої воєнізованої охорони Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго», яка йому була запропонована, у зв`язку зі змінами в організації виробництва.
       30.06.2021 позивач звернувся з письмовим запитом до відділу кадрів відповідача про причини його непризначення на запропоновану вакантну посаду та 14.07.2021 отримав запрошення на співбесіду до директора Зміївської ТЕС.
       13.07.2021 він приймав участь у засіданні профспілкового комітету підприємства Зміївської ТЕС, на якому розглядалося питання про надання переважного права чи відсутність підстав для надання переважного права на залишення на роботі, за результатами якого без вказівки будь-яких підстав, було надано попередню згоду профспілкового комітету на звільнення позивача. 15.07.2021 він приймав участь у співбесіді, за результатами якої йому повідомили, що питання про його переведення на вакантну посаду вирішується.
       Із 17.07.2021 по 23.07.2021, та із 26.07.21 по 08.08.2021 позивач перебував на лікарняному. 09.08.2021 він вийшов на роботу та продовжував виконувати свої обов`язки начальника відомчої воєнізованої охорони до 11.08.2021. При цьому 09.08.2021 він в черговий раз надіслав відповідачу заяву про переведення на вакантну посаду, яка була завізована відповідальною особою як «не заперечую».
       Натомість 11.08.2021, під час виконання трудових обов`язків, позивача ознайомлено із наказом про його звільнення від 09.08.2021 та видано на руки трудову книжку. В цей же час йому стало відомо, що наказом відповідача №542 від 02.08.2021, на посаду, яка йому пропонувалася та на виконання якої він погодився, із 03.08.2021 прийнято іншу особу, яка до цього жодного дня не працювала на Зміївській ТЕС.
       Позивач вважає такі дії відповідача незаконними та такими, що порушують його конституційне право на працю та захист від незаконного звільнення. Із підстав викладеного просить суд: визнати незаконним та скасувати наказ №564-к від 09.08.2021 ПАТ «Центренерго» Зміївська теплова електрична станція про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника воєнізованої охорони; поновити його на посаді та стягнути з відповідача на його користь 64 409,39 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 500 000,00 грн. моральної шкоди та 26 950,00 грн. правничих витрат. 
       Рішенням Зміївського районного суду Харківської області від 11.07.2022 позовну заяву ОСОБА_1 – задоволено частково.
       Визнано незаконним та скасовано наказ Зміївської ТЕС ПАТ«Центренерго» №564-к від 09.08.2021 про звільнення позивача з посади начальника воєнізованої охорони.
       Поновлено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на посаді начальника відділу відомчої воєнізованої охорони Зміївської теплової електричної станції ПАТ Центренерго.
Стягнуто із Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10.08.2021 по 11.07.2022 в сумі 402 243,51 грн., з відрахуванням (утриманням) при виплаті податків, обов`язкових платежів та зборів, передбачених законодавством України.
Стягнуто із Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 80 000,00 грн.
Стягнуто із Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» на користь ОСОБА_1 судові витрати, що складаються з витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 26 950,00грн.
Стягнуто із Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» на користь держави судовий збір в сумі 908,00 грн.
Допущено негайне виконання судового рішення щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді з 10.08.2021 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Відповідач із рішенням районного суду не погодився та оскаржив його в апеляційному порядку. Посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. 
Зазначає, що кандидатура позивача на переведення на вакантну посаду начальника воєнізованої охорони новоствореного відділу відомчої охорони Зміївської ТЕС не була єдиною, що підтверджується наявними у справі доказами, зокрема: заява охоронника 4 розряду загону відомчої воєнізованої охорони ОСОБА_2 від 13.07.2021 та резюме на ім`я останнього; резюме здобувача на ім`я ОСОБА_3 .
Роботодавець був зобов`язаний забезпечити рівні права всіх здобувачів на посаду, чим була викликана необхідність проведення керівництвом товариства 15.07.2021 співбесіди з питань її зайняття претендентами.
Також звертає увагу, що керівництво відповідача не могла видати наказ про переведення (призначення) позивача до спливу 2-х місячного строку попередження про заплановане вивільнення у зв`язку зі скороченням, оскільки останній з 17.07.2021 перебував на лікарняному, який тривав до 23.07.2021 включно, та у подальшому до 09.08.2021.
Зазначає, що законодавство України про працю не передбачає виключення із строку попередження працівника про наступне звільнення (не менш ніж за 2 місяці) часу знаходження його у відпустці або тимчасової непрацездатності. 
Вважає, що оскільки позивач 19.07.2021 не приступив до виконання трудових обов`язків за новою посадою, то він фактично відмовився від переведення на неї. 
Припускає, що в даному випадку може мати місце зміна підстав звільнення, а не поновлення на посаді, яку позивач не займав. 
Наголошує, що на відміну від ліквідованого загону відомої воєнізованої охорони Зміївської ТЕС мала місце зміна функцій та завдань новоствореного відділу відомчої воєнізованої охорони Зміївської ТЕС.
Зазначає, що суд першої інстанції вибірко врахував показання свідка ОСОБА_4 залишивши поза увагою, що остання суду пояснила, що їй не відомо чи виконував свої посадові обов`язки позивач після виходу з лікарняного 09.08.2021, а також 10.08.2021 та 11.08.2021. Натомість відповідач доводить неможливість виконання ним в цей час своїх посадових обов`язків через наявність наказу роботодавця №564-к від 09.08.2021 про його звільнення. 
Також відповідач доводить, що знаходження позивача на території підприємства у період 09.08.2021, 10.08.2021, 11.08.2021 зумовлено передачею ним матеріальних цінностей та службової документації. Після цього його перепустка на територію підприємства була заблокована, а тому перетин ним турнікетів контрольно-пропускник пунктів підприємства та його перебування на території не є доказами виконання позивачем своїх посадових обов`язків. 
Вважає наявними об`єктивні підстави виключення позивача з переліку відпрацьованих робочих годин за 10.08.2021 зумовлені тим, що ОСОБА_4 не мала досвіду заповнення такого табелю.
Заперечує висновки суду першої інстанції щодо невиконання відповідачем вимог ч.1 ст.48 Закону України «Про занятість населення», оскільки на підприємстві масового вивільнення працівників не відбулось, а тому відсутніми є підстави повідомлення державної служби зайнятості про заплановане вивільнення. 
Доводить, що при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, районний суд помилково взяв до увагу довідку №222 від 19.08.2021, яка не є довідкою про розмір середньої або середньоденної заробітної плати позивача.
Наводить власний розрахунок, за яким середня заробітна плата позивача становить 26 903,94 грн., його середньоденна заробітна плата становить 1 281,14 грн., що розраховується наступним чином:
14 362,30 грн. (заробітна плата за червень 2021 року) + 3 573,71 грн. (заробітна плата за липень 2021 року) = 17 936,01 грн.
17 936,01 грн. : 14 (кількість фактично відпрацьованих днів за червень – липень 2021 року) = 1 281,14 грн. 
Вважає, що суд першої інстанції не правильно обрахував кількість днів вимушеного прогулу 237 днів за період із 10.08.2021 по 11.07.2021, які фактично склали 209 днів через запровадження неповного робочого часу та переведення на чотириденний робочий тиждень.
Із підстав викладеного, вважає, що загальна сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу мала становити 267 758,26 грн. (1 281,14 грн. х 209 днів) = 264 758,26 грн., а не 402 243,51 грн., як визначив суд першої інстанції. 
Вважає відсутніми підстави відшкодування моральної шкоди, факт спричинення якої є не доведеним, а розмір відшкодування завищеним. Заперечує підстави стягнення правничих витрат через відсутність детального розрахунку наданих послуг та їх детального опису, а також доказів, які б свідчили про оплату гонорару адвокату та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги. Вважає розмір правничих витрат завищеним, не співмірним зі складністю справи та є необґрунтованим. 
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 03.11.2022 відкрито апеляційне провадження у вказаній справі за апеляційною скаргою ПАТ «Центренерго» на рішення Зміївського районного суду Харківської області від 11.07.2022; у справі закінчено підготовчі дії та призначено її до судового розгляду, про що постановлена ухвала апеляційного суду від 04.11.2022.
16.02.2023 до Полтавського апеляційного суду надійшов відзив позивача на апеляційну скаргу, в якому просить залишити їх без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін, як законне та обґрунтоване. 
       У суді апеляційної інстанції представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримав, наполягаючи на її задоволенні. Представник позивача – адвокат Вайленко Г.О. проти задоволення апеляційної скарги заперечила, просила її залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін, як законне та обґрунтоване. 
Вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Судом установлено та підтверджується матеріалами справи, що згідно Положення про Зміївську теплову електричну станцію Публічного акціонерного товариства «Центренерго», код ЄДРПОУ 05471247, підприємство відповідача є відокремленим підрозділом ПАТ «Центренерго», що здійснює свою діяльність на підставі законодавства України, Статуту Товариства та цього Положення. Рішення органів Товариства є обов`язковими для Директора та працівників електростанції. Поточне керівництво та питання організації з кадрових питань Зміївської ТЕС віднесено до компетенції директора Зміївської ТЕС./а.с.54,59 т.1/
Відповідно до витягу з протоколу 24/2021 засідання Дирекції ПАТ «Центренерго» від 16.04.2021, засновниками товариства вирішено передати охорону об`єктів підпорядкованих теплових електричних станцій на договірних засадах органам Національної поліції./а.с.115 т.1/
Згідно витягу з протоколу 28/2021 засідання Дирекції ПАТ «Центренерго» від 28.04.2021, засновниками вирішено внести зміни в організаційні структури відокремлених підрозділів Товариства, в яких виключити загін воєнізованої охорони Вуглегірської ТЕС, загін відомчої воєнізованої охорони Зміївської ТЕС, воєнізовану охорону Трипільської ТЕС, та створити відділи відомчої воєнізованої охорони Вуглегірської ТЕС, Зміївської ТЕС, Трипільської ТЕС.
Згідно пункту 1.3.2 вказаного протоколу, скороченню на Зміївській ТЕС підлягало 72 одиниці, в тому числі й посада начальника воєнізованої охорони, яку займав позивач.
Згідно пункту 1.4. вказаного протоколу, на підпорядкованих Товариству ПАТ «Центренерго» відокремлених підрозділах, внаслідок змін в організації виробництва, в тому числі й на Зміївській ТЕС, утворювався відділ відомчої воєнізованої охорони з наступними штатними одиницями: начальник відділу відомчої воєнізованої охорони (1); завідувач бюро перепусток (1); черговий бюро перепусток (1)./а.с.38, 116 т.1/
       Підставами змін у організації виробництва зазначено техніко-економічне обґрунтування скорочення працівників воєнізованої охорони підпорядкованих структурних підрозділів, за яким економія витрат товариства у разі оптимізації складатиме 8,5 млн. грн./а.с.63, 114 т.1/
       На виконання рішення Дирекції ПАТ «Центренерго» директором Зміївської ТЕС Фатьяновим М.Ю. видано наказ №646 від 13.05.2021 про скорочення посад загону відомчої воєнізованої охорони у штатному розписі з зобов`язанням визначити персональний склад працівників, що підлягають звільненню з урахуванням переважного права залишення на роботі./а.с.64, 119-120 т.1/
       Наказом директора Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» №647 від 13.05.2021 на виконання рішення Дирекції ПАТ «Центренерго» від 12.05.2021 вказано внести зміни до штатного розпису Зміївської ТЕС та включити до штатного розпису відділ відомчої воєнізованої охорони у складі: начальник відділу відомчої воєнізованої охорони (1) з окладом 17 132,00 грн.; завідувач бюро перепусток (1) з окладом 11 340,00 грн.; черговий бюро перепусток (1) з окладом 10 728,00 грн./а.с.44 т.1/
       14.05.2021 на підприємстві відповідача відбулося засідання комісії з визначення переважного права на залишення на роботі, в якій, за результатами обговорення комісією складено персональний перелік працівників у кількості 70 осіб, що підлягали звільненню за скороченням штату, до якого було включено у тому числі позивача ОСОБА_1 /а.с.121-124 т.1/
       Інформація про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці за встановленою формою №40ПН до Харківського обласного центру зайнятості не подавалася./а.с.28 т.1/
       Наказом директора Зміївської ТЕС ПАТ Центренерго №301-к від 14.05.2021 «Про попередження про заплановане звільнення у зв`язку зі скороченням штатів» доручено фахівцю з кадрових питань підготувати письмові повідомлення про наступне вивільнення 70 працівників підприємства, в тому числі й позивача, з пропозицією про переведення на вакантні посади (за наявністю)./а.с.60-61, 125-126 т.1/
17.05.2021 ОСОБА_1 в порядку статті 49-2 Закону про працю України, був письмово попереджений про скорочення його посади, дату звільнення 19.07.2021, та переліком наявних вакансій./а.с.127 т.1/
Згідно наданого переліку вакансій позивач погодився із запропонованою посадою начальника відділу відомчої воєнізованої охорони з окладом 17 132,00 грн./а.с.127-128, 130 т.1/ Того ж дня він надіслав на ім`я директора Зміївської ТЕС письмову заяву про переведення на посаду начальника відділу відомчої воєнізованої охорони./а.с.26, 139 т.1/
Крім позивача на посаду начальника відділу відомчої воєнізованої охорони погодилися інші особи.
29.06.2021 директором підприємства до Голови первинної профспілкової організації Зміївської ТЕС направлено подання на надання згоди на звільнення згідно п.1ст.40 КЗпП України - 23 працівників підприємства, в тому числі позивача ОСОБА_1 .
За змістом подання, з 23 працівників, що підлягали скороченню, ОСОБА_1 мав 23 роки стажу на цьому підприємстві з повною вищою освітою та є інвалідом 2 групи; інші особи: охоронник 4 розряду мав стаж роботи 24 роки з середньою спеціальною освітою та є інвалідом 3 групи; охоронник 3 розряду мав стаж роботи на цьому підприємстві 25 років з базовою вищою освітою. Двоє останніх працівників не висловили згоду на переведення їх на посаду начальника відділу відомчої воєнізованої охорони, що вбачається з вище дослідженого переліку вакансій./а.с.140-141, 128-138 т.1/
30.06.2021 ОСОБА_1 звернувся з письмовою заявою до директора Зміївської ТЕС Фатьянова М.Ю. з проханням повідомити його про наслідки розгляду його заяви та надання інформації про переведення./а.с.39 т.1/ 08.08.2021 його повідомили, що питання стосовно його заяви на переведення вирішується./а.с.46 т.1/
13.07.2021 на засіданні профспілкового комітету Зміївської ТЕС, оформленого протоколом №56, розглядалося подання директора Зміївської ТЕС Фатьянова М.Ю. від 29.06.2021 на отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівників підприємства у зв`язку зі скороченням штату. Як зазначено в протоколі, позивач ознайомлений з переліком вакансій для працевлаштування, переважного права на залишення на роботі на підставі чинного законодавства не має./а.с.40-43, 142 т.1/
За наслідками проведеного засідання профспілкового комітету ухвалено рішення про надання попередньої згоди на звільнення в зв`язку зі скороченням штату 13 працівників, в тому числі ОСОБА_1 /а.с.37, 143 т.1/
14.07.2021 позивача запрошено на співбесіду до директора Зміївської ТЕС для вирішення питання про його переведення, яка мала відбутися 15.07.2021./а.с.47 т.1/
За змістом довідки відділу кадрів Зміївської ТЕС від 01.11.2021, із 17.07.2021 по 23.07.2021 та із 26.07.2021 по 07.08.2021 ОСОБА_1 перебував на лікарняному./а.с.144 т.1/
22.07.2021 ОСОБА_1 повторно звернувся до відповідача із заявою щодо результатів розгляду його заяви на переведення, відповіді не отримав./а.с.71-72 т.1/
09.08.2021 ОСОБА_5 надіслано на ім`я в.о. директора Зміївської ТЕС Шрамка В.Г. письмову заяву про переведення на посаду начальника відділу відомчої воєнізованої охорони, яка містить візу керівника про відсутність заперечень на переведення, а також відмітку відділу охорони праці й зарплати (ОТІЗ) про розмір окладу та умови праці./а.с. 27 т.1/
Відповідно до відомостей автоматичної реєстрації співробітників Зміївської ТЕС форми ТР-П106 через контрольно-пропускні пункти підприємства відповідача, співробітник з табельним номером 1914 ОСОБА_1 (позивач) 09.08.2021 через турнікет 1 КПП 2 о 07:52:36 годині розпочав роботу на території ТЕС і о 16:49:39 годині закінчив роботу, вийшовши з охоронюваної території через турнікет 1 КПП 2.
10.08.2021 ОСОБА_1 через турнікет 1 КПП 2 о 07:36:37 годині розпочав роботу на території ТЕС і о 17:05:47 годині закінчив роботу, вийшовши з охоронюваної території через турнікет 2 КПП 2.
11.08.2021 ОСОБА_1 через турнікет 1 КПП 2 о 07:56 годині розпочав роботу на території ТЕС, відомості про час закінчення роботи відсутні./а.с.45 т.1/
Згідно табеля обліку використання робочого часу за серпень 2021 року працівник з табельним номером 1914 ОСОБА_1 відпрацював у серпні 2021 року 1 день (8 годин), а саме 09.08.2021./а.с.51 т.1/
Наказом в.о. директора Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» №542 від 02.08.2021, на посаду начальника відділу відомчої воєнізованої охорони з 03.08.2022 призначено ОСОБА_3 на підставі його заяви від 22.07.2021. Згідно поданого відповідачем в якості доказу резюме, вказана особа не була працівником Зміївської ТЕС та не мала досвіду роботи на будь-яких керівних посадах./а.с.36, 145 т.1/
Згідно трудової книжки серії НОМЕР_1 , заповненої на ім`я ОСОБА_1 14.03.1998, 09.03.1998 він прийнятий на роботу водієм автомобілю автотранспортного цеху Зміївської ДРЕС «Центренерго», яка в подальшому, на підставі наказу від 12.10.1998 перейменована в Зміївську теплову електричну станцію Відкритого акціонерного товариства державна енергогенеруюча компанія «Центренерго» (скорочено Зміївська ТЕС ВАТ (на даний час ПАТ) Центренерго./а.с.22 т.1/
Відповідно до відомостей, що містяться у трудовій книжці, позивач з 01.02.2001 по серпень 2021 року позивач займав посади командира відділення, начальника караула, начальника команди, начальника загону, начальника воєнізованої охорони та начальника загону відомчої воєнізованої охорони Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго».
Згідно Довідки до акта огляду медико-соціальної експертної комісії серії 12 ААБ №273936 від 15.10.2020, ОСОБА_1 встановлено другу групу інвалідності на строк до 01.11.2021 у зв`язку з захворюванням опорно-рухового апарату; розроблено індивідуальну програму реабілітації особи з інвалідністю./а.с.73, 146-149 т.1/
09.08.2021 згідно наказу №564-к від 09.08.2021 ОСОБА_1 звільнений з посади в зв`язку зі скороченням штату на підставі пункту першого частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України./а.с. 23-24, 150 т.1/; з наказом ознайомлений 11.02.2021 під особистий підпис, де зазначив, що вважає його незаконним./а.с. 25 т.1/
Згідно Книги обліку руху трудових книжок працівників Зміївської ТЕС №4 (9837-), позивачем отримано трудову книжку 11.08.2021, запис 10078./а.с.52-53 т.1/
Згідно електронної довідки медичного огляду №32123387 від 13.08.2021, ОСОБА_1 звернувся до сімейного лікаря амбулаторії АЗПСМ смт Слобожанське зі скаргами на підвищений артеріальний тиск, де внаслідок огляду було зафіксовано гіпертонічний криз стану середньої важкості./а.с.65-68 т.1/
16.08.2021 ОСОБА_1 госпіталізовано до стаціонарного відділення КНП «Слобожанська лікарня» Чугуївського району Харківської області, де він перебував до 26.08.2021./а.с.69 т.1/
У вересні 2021 року позивачем подано скаргу до Головного управління Держпраці в Харківській області щодо недотримання законодавства про працю та незаконного звільнення, за наслідками розгляду якої складено Акт №ХК29995/571/АВ від 15.12.2021, за яким висновок про наявність чи відсутність порушень законодавства про працю Управлінням не складався у зв`язку з розглядом судом цієї справи./а.с.29-35 т.1/
Задовольняючи вимоги позову, районний суд виходив із того, що посадові особи відповідача не виконали встановленого законом обов`язку з працевлаштування позивача при наявності вакантної посади, на зайняття якої він надав письмову згоду, а отже його звільнення відбулося з порушенням вимог ст.ст.43,49-2 КЗпП України, що відповідно до положень статті 235 КЗпП України є підставою для його поновлення на роботі.
З огляду на викладене суд дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування наказу №564-к від 09.08.2021 про звільнення позивача з посади в зв`язку зі скороченням штату на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України та поновлення його на посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу з наступного дня після незаконного звільнення по день ухвалення рішення суду, тобто з 10.08.2021 по 11.07.2022.
       Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судом застосовано Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, із розрахунку: 1 697,23 грн. (середньоденна заробітна плата) х 237 днів вимушеного прогулу. 
       При постановленні рішення в частині стягнення моральної шкоди, суд першої інстанції визнав доведеним факт її спричинення, постановивши до стягнення 80 000,00 грн., що відповідатиме критеріям розумності та справедливості. 
       Враховуючи, що представником відповідача клопотання про зменшення правничих витрат не заявлялося, суд першої інстанції постановив до стягнення їх розмір, заявлений позивачем. 
       Апеляційний суд із такими висновками суду першої інстанції погоджується не в повному обсязі з таких підстав. 
       У частині шостій статті 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
       Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
       Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
       Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
       При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
       Подібний висновок міститься у постановах Верховного Суду України від 07.11.2011 у справі №6-45цс11 та Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018 у справі №800/538/17.
       Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом першої частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
       Наведене відповідає сталій позиції Верховного Суду, сформованого у постановах: від 07.04.2021 у справі №444/2600/19, від 22.07.2021 у справі №456/57/20, від 23.07.2021 у справі №766/12805/19, від 27.08.2021 у справі №712/10548/19, від 09.12.2021 у справі №646/2661/20.
       Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
       Згідно пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі скорочення чисельності або штату працівників, тобто дотримання ним певної процедури при проведенні вивільнення працівників.
       Отже, суд повинен встановлювати такі обставини: 1) чи було ухвалення рішення про зміни в організації виробництва і праці або про скорочення чисельності і штату працівників; 2) чи відбулася процедура персонального попередження працівників, які підпадають під скорочення, про майбутнє звільнення не пізніше ніж за два місяці; 3) чи були наявні вакантні у розумінні закону однорідні професії і посади, які можливо запропонувати працівникові, що звільнюється, та чи виконував роботодавець цей обов`язок; 4) чи мав роботодавець провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї менш кваліфікованого працівника.
       Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
       Тобто закон зобов`язує запропонувати працівникові, що підлягає звільненню, всі можливі вакантні посади, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який звільнюється, працював, а у разі виникнення конкуренції працівників провести оцінку професійних якостей кандидатів на залишення на роботі та встановити наявність чи відсутність переважного права на залишення на роботі. Наведене відповідає позиції Верховного Суду, сформованій у справі №6-1264цс17 від 09.08.2017. 
Частиною другою статті 42 КЗпП України встановлено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним- при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних витрат.
Для виявлення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишаються на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз повинен проводитись із врахуванням ряду факторів, зокрема, рівня освіти і присвоєної кваліфікації, підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, тимчасового виконання обов`язків більш кваліфікованого працівника, досвіду трудової діяльності, обсягу виконуваної роботи, суміщення професій тощо. Крім того, однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника, а тому при визначенні рівня продуктивності праці слід враховувати, в тому числі, й наявність у працівника дисциплінарних стягнень.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. 
Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.
Судом першої інстанції правильно установлено та підтверджено матеріалами справи, що на підприємстві відповідача мало місце скорочення штату. Позивача було завчасно попереджено про майбутнє вивільнення та запропоновано вакансії, серед яких «начальник відділу відомчої воєнізованої охорони». Крім позивача така посада була запропонована 11 особам, які відмовилися від її зайняття і лише позивач висловив свою згоду на зайняття цієї посади, шляхом проставлення підпису та дати «17.05.2021»./а.с.130 т.1/ Після цього, 17.05.2021, 30.06.2021 та 09.08.2021 ОСОБА_1 звертався до роботодавця із заявою з проханням перевести його на посаду начальника відділу воєнізованої охорони./а.с.26,27,39 т.1/
Таким чином позивач чітко, у визначений роботодавцем спосіб, єдиний із дванадцяти предентендів надав згоду на зайняття посади «начальник відділу відомчої воєнізованої охорони», неодноразово звертався до роботодавця із заявами щодо його переведення, приймав участь у співбесідах з роботодавцем та продовжував виконувати свої посадові обов`язки. 
Із підстав викладеного, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, які відповідачем не спростовані, щодо відсутності підстав звільнення позивача на підставі ч.1 ст.40 КЗпП України, положення якої підлягають застосування виключно, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Доводи апеляційної скарги, що кандидатура позивача на переведення на вакантну посаду начальника воєнізованої охорони новоствореного відділу відомчої охорони Зміївської ТЕС не була єдиною, не спростовують викладеного, оскільки в такому разі, роботодавець повинен був застосувати положення ст.42 КЗпП України. Проте доказів, що роботодавець врахував переважне право позивача на залишення на роботі та здійснив порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації відповідних працівників у справі відсутні. Натомість власна поведінка роботодавця, а саме, призначення на посаду особи не із числа працівників, що підлягали скороченню, зокрема тих, що погодилися на зайняття такої посади, свідчать про фактичне здійснення нового конкурсного відбору.
При цьому твердження відповідача щодо неможливості видачі наказу про переведення (призначення) позивача до спливу 2-х місячного строку з підстав перебування позивача на лікарняному не є підставою його звільнення згідно ч.1 ст.40 КЗпП України.
Доводи апеляційної скарги, що оскільки позивач 19.07.2021 не приступив до виконання трудових обов`язків за новою посадою, то він фактично відмовився від переведення на неї, колегія суддів визнає неспроможними та такими, що суперечать його власній позиції. При цьому апеляційний суд приймає до уваги наявні у справі чисельні заяви щодо переведення його на посаду, тобто його згода залишалася незмінною, але за відсутності наказу роботодавця про призначення на посаду підстав виконувати трудові обов`язки за новою посадою у останнього були відсутні. 
Твердження відповідача, що суд першої інстанції вибірко врахував показання свідка ОСОБА_4 , залишивши поза увагою, що свідку не відомо чи виконував свої посадові обов`язки позивач після виходу з лікарняного 09.08.2021, а також 10.08.2021 та 11.08.2021, колегія суддів відхиляє, як і посилання щодо неможливості виконання ним в цей час своїх посадових обов`язків. Такі доводи є припущеннями, що не ґрунтується на належних та допустимих доказах, зокрема, обізнаності позивача про таке звільнення, а також актах прийому-передачі на підтвердження передачі матеріальних цінностей та службової документації. При цьому колегія суддів приймає до уваги, що в зазначений період він обраховувався за табелем обліку робочого часу підприємства і йому нараховувалася заробітна плата. Тоді як подальші дія відповідача, а саме внесення змін та виключення позивача з переліку відпрацьованих робочих годин за 10.08.2021 є спробою уникнути відповідальності. 
Посилання відповідача на дотримання ним вимог ч.1 ст.48 Закону України «Про занятість населення» на правильність висновків суду першої інстанції не впливають, зводяться до загального цитування норми закону, а її дотримання судом апеляційної інстанції під сумнів не ставиться. 
Також апеляційний суд відхиляє як неспроможні доводи апеляційної скарги відповідача щодо неналежного обрахування розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та кількості відпрацьованих днів. По-перше, обрахування розміру стягнення здійснювалося на підставі довідки №222 від 19.08.2021, складеної самим відповідачем за період січень 2020 року – серпень 2021 року і в суді першої інстанції під сумнів сторонами не ставилась, як і не наводилось іншого розрахунку стягнення; По-друге, у справі відсутні докази на підтвердження запровадження на підприємстві неповного робочого часу та переведення на чотириденний робочий тиждень, а отже зменшення кількості днів вимушеного прогулу із 237 до 209 днів. 
Частинами першою та другою статті 235 КЗпП України встановлено, що в разі звільнення без законних підстав працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. 
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди, обирається потерпілою особою з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.
Відповідно до статті 237-1 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, відшкодування роботодавцем моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.
КЗпП України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників, а стаття 237-1 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди, розмір якої суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у його житті та з урахуванням інших обставин.
Отже, компенсація завданої моральної шкоди не поглинається самим фактом відновлення становища, яке існувало до порушення трудових правовідносин, шляхом поновлення на роботі, а має самостійне юридичне значення. 
Тобто за умови порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум тощо) відшкодування моральної шкоди на підставі статті 237-1 КЗпП України здійснюється в обраний працівником спосіб, зокрема у вигляді одноразової грошової виплати.
Обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод принципу справедливості розгляду справи судом.
Відповідно до вимог статей 12, 13, 81 ЦПК України обов`язок доказування та подання доказів покладається на сторони. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Із огляду на викладене, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції щодо підставності відшкодування моральної шкоди, зумовленої порушенням трудових прав працівника, його вимушеного лікування через погіршення стану здоров`я та необхідність захисту порушеного права в суді. Проте, розмір моральної шкоди постановлений до стягнення є завищеним та підлягає зменшенню із 80 000,00 грн. до 10 000,00 грн., що відповідатиме критеріям розумності та співмірності. 
Стосовно під ставності стягнення правничих витрат та їх розміру, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно частини першої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, серед іншого, витрати на професійну правничу допомогу (п.1 ч.3).
       Відповідно до частин другої, третьої статті 137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
       Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
       Відповідно до частини четвертої статті 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг за виконання робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом справи.
       При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 18.01.2022 у справі №915/1473/20, від 18.01.2022 у справі № 910/2679/21, від 12.01.2022 у справі №918/548/21.
Визначаючи суму стягнення правничих витрат, понесених позивачем, районний суд врахував, що позивачем заявлено до стягнення 26 950,00 грн., що полягає у наступному: надання правової інформації, консультацій, роз`яснень з приводу; підготовка позовної заяви та процесуальних документів. Такі витрати є фактичними, відповідають складністю справи та обсягом виконаних адвокатом робіт, чиї повноваження підтверджені ордером на надання правової допомоги та свідоцтвом адвоката./а.с.86,87 т.1/ Враховуючи, що в суді першої інстанції відповідач клопотання про зменшення вказаних витрат та про їх неспівмірність не заявляв, районний суд дійшов правильного висновку, що вказана вимога підлягає задоволенню.
Інші доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на доказах та є припущеннями. Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, №4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року), (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги та зміну рішення районного суду в частині розміру моральної шкоди, постановленої до стягнення, зменшивши її із 80 000,00 грн. до 10 000,00 грн. В іншій частині рішення залишити без змін. 
Керуючись ст.ст. 367,368, 374,376,381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Центренерго»- задовольнити частково.
Рішення Зміївського районного суду Харківської області від 11 липня 2022 року в частині стягнення моральної шкоди змінити, зменшивши розмір моральної шкоди із 80 000,00 грн. до 10 000,00 грн. 
В іншій частині рішення залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя                                                                Л.І. Пилипчук

Судді                                                                                Ю.В. Дряниця

                                                                               О.В. Чумак