П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 березня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/1742/22	
                                                                                                     
                                                                                                          Головуючий в І інстанції: Потоцька Н.В.
                                                                                Дата та місце ухвалення рішення: 08.12.2022р. м. Одеса

         П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

                                                  суддя-доповідач – Шеметенко Л.П.
                                                                   судді – Домусчі С.Д.
                                                                   судді – Турецької І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на державній службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

В січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом до Одеської митниці, яким просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ в. о. начальника Одеської митниці В. Заколодяжного «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » №563-о від 22.12.2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено 28.12.2021 року з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ» Одеської митниці, припинено державну службу та розірвано контракт про проходження державної служби №550 від 06.07.2021 року;
- поновити ОСОБА_1 на державній службі та на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ» Одеської митниці з 28.12.2021 року, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено;
- поновити дію контракту про проходження державної служби №550 від 06.07.2021 року, що укладений між ОСОБА_1 та Одеською митницею;
- стягнути з Одеської митниці на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.12.2021 року по дату набрання рішенням по справі законної сили, з вирахуванням обов`язкових податків і зборів.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідно до наказу №70-0 «Про особовий склад» від 06.07.2021 року та контракту про проходження державної служби №550 від 06.07.2021 року його призначено на посаду головного державного інспектору відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ» Одеської митниці за переводом з Одеської митниці Держмитслужби з визначенням строку випробування  6 місяців. Проте, наказом Одеської митниці №563-о від 22.12.2021 року було припинено його державну службу на займаній посаді та звільнено.
Підставою для прийняття наказу про припинення державної служби та звільнення, як стверджує позивач, було встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування, у зв`язку з неуспішним проходженням повторного тестування на знання митного та антикорупційного законодавства.
Водночас, позивач зазначає, що сумлінно виконував свої посадові обов`язки та умови контракту, успішно виконав графік завдань відповідно до умов контракту та пройшов всі завдання випробування, крім вищезазначеного, а отже, жодних підстав для видання оскаржуваного наказу не існувало.  
Крім того, на думку позивача, жодного належного обґрунтування і документального підтвердження неналежного виконання посадових обов`язків, встановлених контрактом, або невідповідного рівня його кваліфікації, в оскаржуваному наказі або в інших офіційних документах не зазначено, оскільки такі обставини не існують.
Разом з тим, посилаючись на Порядок реалізації експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 №916 (далі – Порядок №916), ОСОБА_1 зазначає, що останній, не містить приписів стосовно можливого або обов`язкового звільнення з посади (припинення державної служби) за результатами тестування, навіть за умови його неуспішного проходження.
На підтвердження заявлених позовних вимог, позивач наводить практику Верховного Суду з подібними правовідносинами, де висловлюється позиція, що для висновку про невідповідність займаній посаді повинні бути достатні очевидні (фактичні) підстави, на основі яких можна пересвідчитися у тому, наскільки обґрунтованими є висновки суб`єкта призначення.
Крім того, як на підставу звільнення з посади, позивач посилається на доповідні записки в.о. начальників митного поста «Подільськ» від 16.12.2021 року та від 01.12.2021 року, які, на його думку, протирічать одна одній.  
З огляду на зазначене, позивач просив суд першої інстанції задовольнити позов.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08.12.2022 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі, просив скасувати рішення суду та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилався на те, що судом першої інстанції не застосовано, а відповідачем порушено норми ч.6 ст. 35 Закону України «Про державну службу», шляхом не зазначення в попередженні про звільнення чітких підстав невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді. На думку апелянта, в цьому документі містяться загальні    та неконкретизовані підстави його невідповідності займаній посаді, без наведення мотивів та обставин, що мали вплив на прийняття рішення про необхідність його звільнення.
Разом з тим, апелянт посилався на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 10.06.2021 у справі №817/892/18 стосовного того, що попередження про звільнення має містити підстави невідповідності позивача посаді, а також ким саме та яким чином встановлено таку невідповідність та в чому вона полягає. Скаржник зазначає, що попередження про звільнення, незалежно від форми його оформлення, повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.
Крім того, ОСОБА_1 зазначає, що суд першої інстанції не проаналізував та не дав належної оцінки доповідним запискам від 01.12.2022 року та від 16.12.2022 року, котрі протирічать одна одній, з яких доповідна записка від 01.12.2022 року свідчить про відповідність ОСОБА_1 займаній посаді, навіть за наявності невиконаного одного завдання випробувального терміну, а доповідна записка від 16.12.2022 року є протилежною за змістом. 
Апелянт наголошує, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки юридичним фактом, який став підставою звільнення позивача, було лише неуспішне проходження випробувального терміну позивачем, що виразилось у невиконані одного завдання з дев`яти завдань випробувального терміну. 
На думку апелянта, жодного належного обґрунтування і документального підтвердження професійної некомпетентності позивача, неналежного виконання ним посадових обов`язків та контракту або невідповідного рівня кваліфікації відповідачем в оскаржуваному наказі не зазначено, оскільки такі обставини не існують в об`єктивній дійсності, на що, як стверджує апелянт, суд першої інстанції не звернув уваги. 
Також скаржник зазначає, що наказ про його звільнення, так само як і доповідна записка від 16.12.2021, а також попередження про звільнення від 17.12.2021 не містять деталізації підстав прийнятого рішення, а мають лише висновки без їх обґрунтування. На думку апелянта, суд першої інстанції повинен був це врахувати    та задовольнити позовні вимоги.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник ОСОБА_1 – адвокат Чирка О.О. підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.
Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги позивача та просив залишити судове рішення суду першої інстанції без змін.
За результатами судового засідання, ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02.03.2023 року було витребувано  від Одеської митниці: довідку про розрахунок середньоденного заробітку ОСОБА_1 , виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ» Одеської митниці, а саме за жовтень-листопад 2021 року; протоколи засідання комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 тестування рівня знань митного та антикорупційного законодавства від 23.04.2021 року та від 20.09.2021 року, засвідчені належним чином; докази, що підтверджують яким саме чином нараховувалась заробітна плата ОСОБА_2 , перебуваючого на посаді головного    державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ» Одеської митниці, за відпрацьований день або за відпрацьовану годину; табель робочого часу ОСОБА_1 за жовтень-листопад 2021 року.
Продовжено строк розгляду справи, з урахуванням пояснень та думки сторін щодо продовження розгляду справи в порядку письмового провадження, ухвалено продовжити апеляційний розгляд справи в порядку письмового провадження.
Одеською митницею виконано вимоги ухвали про витребування доказів по справі.
Крім того, від представника апелянта також надійшли пояснення стосовно розрахунку середнього заробітку, що підлягає стягненню з відповідача у разі задоволення апеляційної скарги. 
Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. 
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 06.07.2021 року Одеською митницею, як відокремленим підрозділом Державної митної служби України (далі - державний орган) в особі в.о. начальника митниці Танцерова Андрія Олександровича, який діє на підставі положення про Одеську митницю, затвердженого наказом Державної митної служби України від 29.10.2020 № 489 «Про затвердження положень про територіальні органи Держмитслужби» з однієї сторони, та громадянином України ОСОБА_1 , який був призначений на посаду державної служби головного державного інспектора митного поста «Подільськ» Одеської митниці, з іншої сторони, було укладено Контракт № 550 про проходження державної служби, строком з 06.07.2021 року по 05.07.2024 року (далі – Контракт).
Також, на виконання умов Контракту, затверджено графік виконання завдань для головного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ». 
Відповідно до результатів виконання завдань та досягнення показників результативності, ефективності та якості їх виконання державним службовцем за ІІІ квартал в Одеській митниці, ОСОБА_1 успішно виконано всі завдання, про свідчить таблиця результатів за підписом ОСОБА_1 та в.о. начальника митного поста «Подільськ» В. Санковського від 01.10.2021 року. 
Крім того, ОСОБА_1 були визначені завдання на період випробувального терміну, визначеного відповідно до наказу Одеської митниці від 06.07.2021 № 70-о на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ» Одеської митниці (зі змінами, внесеними на виконання наказу Держмитслужби від 11.10.2021 № 760), затверджені в.о. начальника Одеської митниці Денісом Райковим, з якими ОСОБА_1 був ознайомлений та отримав копію, що підтверджується власним підписом.
Разом з тим, заперечень щодо встановлених завдань на період випробувального терміну ОСОБА_1 не висловлював.
Згідно пункту 2 вказаних завдань визначено: успішне проходження повторного тестування, передбаченого постановою Кабміну України від 30.09.2020 року № 916 «Про реалізацію експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності», відповідно до п. 20 Порядку реалізації експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності.
ОСОБА_1 за результатами проходження тестування, передбаченого постановою Кабміну України від 30.09.2020 №916 «Про реалізацію експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності», з рівня знань митного та антикорупційного законодавства 23.04.2021 отримав оцінку «незадовільно», що підтверджується наявною в матеріалах справи відомістю про проведення тестування рівня знань митного та антикорупційного законодавства №1 від 23.04.2021 року.
20.09.2021 року за результатами проходження тестування рівня знань митного та антикорупційного законодавства ОСОБА_1 отримав оцінку «незадовільно», що підтверджено відомістю №1 про проведення тестування рівня знань митного та антикорупційного законодавства №1 від 20.09.2021 року, наявною в матеріалах справи, та у зв`язку з повторною не здачею рівня знань митного та антикорупційного законодавства, тестування на благонадійність не проходив.
У період з 01.12.2021 року по 16.12.2021 року різними особами, які виконували обов`язки начальника митного поста «Подільськ», були складені на ім`я начальника Одеської митниці дві доповідні записки щодо стану виконання завдань на випробувальний термін головним державним інспектором відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ» Одеської митниці ОСОБА_1 .
Зі змісту доповідної записки в.о. начальника митного поста «Подільськ» Олександра Кувшинова від 01.12.2021 № 7.10-28.8/978, яка погоджена в.о. заступника начальника Одеської митниці Тарасом Кравченко на адресу керівника Одеської митниці, вбачається, що ОСОБА_1 за період випробувального терміну успішно виконав усі пункти завдань, окрім одного, визначеного в пункті 2 (успішне проходження повторного тестування). Начальником митного поста заявлено, що за час випробувального терміну порушень законодавства, з боку ОСОБА_2 у сфері державної служби, не виявлено. Крім цього, відповідно до п.4 Завдання інспектором здійснено митні формальності щодо пропуску через державний кордон України 1248 транспортних засобів, речей та товарів 3576 громадян, оформлено 149 квитанцій МД, перераховано до Держбюджету України 3048,46 грн. єдиного збору, складено 1 протокол про порушення митних правил за ч.6 ст.481 Митного кодексу України. Також, керівником висловлена пропозиція    щодо подальшого проходження ОСОБА_1 служби в Одеській митниці, враховуючи позитивні результати його роботи та здатність у своїй практичній діяльності виконувати обов`язки, визначені    посадовою інструкцією.
Водночас, в доповідній записці в.о. начальника митного поста «Подільськ» Віктора Санковського від 16.12.2021 року №7.10-28.8/1131, яка погоджена з в.о. заступника начальника Одеської митниці Андрія Дзюби, на адресу керівника Одеської митниці, вказано про неуспішне проходження ОСОБА_1 повторного тестування рівня знань митного та антикорупційного законодавства від 20.09.2021 року, у зв`язку з чим не виконано п.2 Переліку завдань, які визначені ОСОБА_1 на строк випробування, та запропоновано керівнику Одеської митниці розглянути питання про припинення державної служби позивача, у зв`язку із встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування.
17.12.2021 року позивача попереджено про звільнення у зв`язку з встановленням невідповідності займаній посаді.
22.12.2021 року в.о. начальника Одеської митниці Віталієм Заколодяжним, керуючись ч.6 ст.35, п.4 ч.1 ст.83, п.2 ч.1 ст.87, ч.1 ст. 88-1 Закону України від 10.12.20215 року № 889-VIII «Про державну службу», п.3.3 наказу Держмитслужби від 05.04.2021 року № 227 «Про деякі питання організації роботи з персоналом», прийнято наказ №563-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_2 ».
За змістом вказаного наказу,    припинено з 28.12.2021 року державну службу ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ» Одеської митниці та звільнено його із займаної посади у зв`язку з встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування.
Підставами для прийняття оскаржуваного наказу стали: доповідна записка в.о.    начальника митного поста «Подільськ» ОСОБА_3 від 16.12.2021 року №7.10-28.8/1131, пункти 17.1, 21 та 22 контракту про проходження державної служби від 06.07.2021 року № 550, завдання на строк випробування, затверджені 06.07.2021 (зі змінами), попередження про звільнення у зв`язку з встановленням невідповідності займаній посаді від 17.12.2021 року.
Також, відповідно до даного наказу, розірвано контракт про проходження державної служби від 06.07.2021 року № 550, укладений між Одеською митницею, як відокремленим підрозділом Державної митної служби України та ОСОБА_2 , призначеним на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ»    Одеської митниці.
З вказаним наказом позивача ознайомлено 30.12.2021 року, про що свідчить його підпис на копії вказаного наказу.
Позивач, вважаючи зазначений наказ незаконним, необґрунтованим та таким, що порушує його конституційні права звернувся до суду з позовом.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що, оскільки позивачем не виконано п. 9 завдань на період випробування відповідно до наказу Одеської митниці від 06.07.2021 № 70-о, затверджені в.о. начальника Одеської митниці А. Танцеровим та п.2 завдань, затверджених в.о. начальником Одеської митниці Денисом Райковим, тому рішення Одеської митниці на підставі ч.6 ст.35, п.4 ч.1 ст.83, п.2 ч.1 ст.87, ч.1 ст.88-1 Закону України «Про державну службу» про припинення державної служби ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора митного поста «Подільськ» Одеської митниці та звільнення його із займаної посади у зв`язку з встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування, а також розірвання контракту про проходження державної служби від 06.07.2021 року №550, є повністю обґрунтованим та законним.
Крім того, суд першої інстанції, посилаючись на норми Закону України «Про державну службу», зазначив, що суб`єкту призначення надано право на звільнення державного службовця при проходженні таким державним службовцем строку випробування у разі встановлення його невідповідності займаній посаді. Тобто, роботодавцеві надано право самостійно визначати чи відповідає працівник роботі, на яку його прийнято.
Вирішуючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів, дослідивши матеріали справи, приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1,3 ст. 569 Митного кодексу України працівники митних органів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами. Посадові особи митних органів є державними службовцями. Правове становище посадових осіб митних органів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.
Відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, регулюються Законом України «Про державну службу» від 10.12.2015 року №889-VI11, який також визначає правовий статус державного службовця.
Відповідно до ч. 1 ст. 31-1 Закону «Про державну службу» № 889-VIII з особою, яка призначається на посаду державної служби, може бути укладено контракт про проходження державної служби відповідно до п. 3 ч.2 ст. 34 цього Закону в порядку, що затверджується Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Частинами 1, 3 та 6 ст. 35 Закону № 889-VІІІ встановлено, що в акті про призначення на посаду суб`єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку.
На строк випробування державному службовцю визначаються завдання, зміст та обсяг яких має відповідати посадовим обов`язкам. Строки виконання завдань мають бути реальними для досягнення необхідного результату.
Суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі п. 2 ч.1 ст. 87 цього Закону. Суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.
Статтею 26 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) передбачено, що при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.
У період випробувального терміну суб`єкт призначення з`ясовує професійні та ділові якості працівника, його здатності виконувати якісно і сумлінно свої обов`язки. У разі якщо роботодавець в період випробування працівника прийде до негативного висновку щодо відповідності працівника роботі, яка йому доручається, він має право його звільнити з причини незадовільного результату випробування. Суб`єкт призначення має право самостійно визначати, чи відповідає працівник посаді, на яку його призначено.
Як зазначено в постановах Верховного Суду від 10.06.2021 року (справа №817/892/18), від 22.04.2020 року (справа № 2140/1369/18), від 16.10.2020 року (справа №489/548/17) випробувальний строк власне і надається для того, щоб особа проявила себе на новопризначеній посаді в усіх аспектах як кваліфікований і відповідальний працівник. Те, наскільки добре державний службовець справляється зі своїми обов`язками, оцінює насамперед суб`єкт призначення. Водночас, для висновку про невідповідність займаній посаді повинні бути достатні очевидні (фактичні) підстави, на основі яких можна пересвідчитися у тому, наскільки обґрунтованими є висновки суб`єкта призначення.
Верховний Суд у своїх постановах неодноразово зазначав, що висновок про невідповідність працівника займаній посаді має бути обґрунтованим і документально підтвердженим (постанова від 08.07.2020 року у справі № 817/3203/15, від 27.05.2020 року у справі № 817/44/17).
Як вбачається з матеріалів справи, однією з підстав для звільнення ОСОБА_1 є доповідна записка його безпосереднього керівника ОСОБА_4 на адресу керівника Одеської митниці від 16.12.2021 року щодо невиконання апелянтом завдань, визначених на період строку випробування. У вказаній доповідній записці зазначено, що за результатами проведення повторного тестування рівня знань митного та антикорупційного законодавства від 20.09.2021 року ОСОБА_1 набрав 15 балів (оцінка – незадовільно), тобто меншу кількість балів, ніж максимально допустима для успішного проходження тесту. Зазначена обставина стала підставою для розгляду питання про припинення державної служби позивача у зв`язку із встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування. 
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що вказаній доповідній записці передує доповідна записка в.о. начальника митного поста «Подільськ» О.Кувшинова від 01.12.2022 року, у якій зазначено про позитивні результати роботи ОСОБА_1 в період випробувального терміну та здатність у своїй практичній діяльності виконувати обов`язки, визначені посадовою інструкцією. Відповідно до вказаної доповідної записки висловлено пропозицію врахувати зазначені позитивні результати під час вирішення питання щодо подальшого проходження позивачем служби в Одеській митниці. 
В своїй апеляційній скарзі апелянт зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки двом вищезазначеним доповідним запискам, які протирічать одна одній.
На думку апелянта, вказана обставина є нелогічною та необ`єктивною, оскільки містить протилежні висновки з одного і того ж питання. 
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції 02.03.2023 року представник відповідача не пояснив яким чином та на підставі чого, при прийнятті наказу про звільнення позивача з займаної посади, до уваги приймалася доповідна записка від 16.12.2021 року про встановлення невідповідності позивача займаній посаді протягом строку випробування, а не доповідна записка від 01.12.2021 року, з пропозицією врахувати позитивні результати позивача під час вирішення питання щодо подальшого проходження його служби в Одеській митниці.
Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції взагалі не надав оцінки вказаній обставині та погоджується з доводами апелянта, стосовно того, що вказаний факт є необ`єктивним, оскільки містить різні висновки суб`єкта владних повноважень щодо одного і того самого питання, який став підставою для звільнення позивача з займаної посади.
Відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом у постанові від 04.02.2021 року у справі № 826/13700/18, суб`єкт призначення, використовуючи дискреційні повноваження, зобов`язаний повно і правильно оцінювати обставини, наявні факти та правильно застосовувати до встановлених фактів чинні правові норми. Обов`язковому з`ясуванню, у цьому випадку, підлягають, зокрема такі обставини: коли працівник не справляється з дорученою йому роботою (обов`язками); фіксування самого факту того, що працівник не впорався зі своїми посадовими обов`язками або неналежним чином поставився до них, саме в результаті недостатності своєї кваліфікації; визначення конкретних претензій роботодавця, разом із письмовими поясненнями працівника про причини допущених ним порушень.
Таким чином, відповідач двічі надав оцінку щодо стану виконання позивачем завдань, визначених на випробувальний термін, яка є протилежною за змістом, та вказані дії відповідача, на думку колегії суддів, є нелогічними та незаконними.
Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 35 Закону № 889-VIII суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів.
В апеляційній скарзі скаржник наголошує на невиконанні Одеською митницею вказаної норми, а також на ігноруванні судом першої інстанції    правової позиції Верховного Суду, що висловлена в постанові від 10.06.2021 року у справі №817/892/18 про обов`язок суб`єкта призначення визначати    в попередженні про звільнення підстави невідповідності державного службовця займаній посаді, адже таке негативне рішення тягне за собою наслідки у вигляді звільнення особи з посади,    дискредитує працівника та перешкоджає подальшому працевлаштуванню.    
Вивчивши зміст вказаного судового рішення, колегія суддів встановила, що суд касаційної інстанції підкреслив, що з метою захисту державного службовця від безпідставного припинення відносин державної служби, попередження про звільнення має містити підстави невідповідності позивача посаді, а також ким саме та яким чином встановлено невідповідність посаді, в чому така невідповідність полягає.
Такий висновок, як зазначає Верховний Суд, зроблений з огляду на те,    що наслідком непроходження випробувального строку, в разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді упродовж строку випробування, є припинення державної служби шляхом звільнення.
Проаналізувавши попередження про звільнення ОСОБА_1 колегія суддів встановила, що воно не містить визначених чітких підстав невідповідності займаній посаді, є загальним та неконкретизованим, без наведення мотивів, не відображає обставин, що мали вплив на його прийняття, у зв`язку з чим погоджується з доводами апеляційної скарги про порушення Одеською митницею порядку звільнення позивача з державної служби з підстав невідповідності державного службовця займаній посаді.
Щодо неуспішного проходження позивачем повторного тестування, відповідно до п.20 Порядку №916, колегія суддів зазначає наступне.
Порядок №916 визначає процедуру реалізації експериментального проекту щодо тестування з питань кваліфікації та благонадійності посадових осіб територіальних органів Держмитслужби, які відповідно до Постанови №895    реорганізуються шляхом приєднання до Держмитслужби, а також тестування на благонадійність посадових осіб митних органів, що включаються до складу комісій з проведення тестування з питань кваліфікації та благонадійності (далі - комісія).
Тестування посадових осіб з питань кваліфікації та благонадійності (далі - тестування) проводиться з метою підвищення ефективності діяльності митних органів, запровадження моніторингу та контролю кваліфікації та благонадійності та відповідного інформування суб`єкта призначення.
Відповідного до пункту 13 вказаного Порядку тестування включає: 1) тестування рівня знань митного та антикорупційного законодавства (далі - тестування № 1); 2) тестування на загальні здібності (зокрема, абстрактне мислення, числове мислення, вербальне мислення) (далі - тестування № 2); 3) тестування на благонадійність (далі - тестування № 3), яке є психологічним тестом, призначеним оцінити особистісні фактори благонадійності та лояльності посадових осіб для виявлення посадових осіб із ризиками схильності до порушення встановлених правил та непродуктивної поведінки на робочому місці.
За положеннями пункту 9 Порядку №916 до складу комісії включаються посадові особи митних органів, які успішно пройшли тестування на благонадійність.
До складу комісії входять голова, заступник голови, секретар та інші члени комісії.
У разі відсутності голови його обов`язки виконує заступник голови комісії.
Секретар комісії веде та оформляє протоколи засідань комісії, забезпечує інформування членів комісії щодо організаційних питань її діяльності, за дорученням голови комісії виконує іншу організаційну роботу.
У разі відсутності секретаря його обов`язки за дорученням голови комісії виконує інший член комісії.
Рішення комісії вважаються схваленими, якщо за них проголосувало більш як половина присутніх на засіданні членів комісії.
У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос головуючого на засіданні.
Пункт 20 вказаного нормативного акту встановлює, що у разі набрання посадовою особою за результатами проходження тестування № 1 та тестування № 2 кількості балів, яка дорівнює або є більшою мінімально допустимої кількості балів для відповідного виду тестування, посадова особа допускається до тестування № 3.
Посадова особа, яка за результатами проходження тестування № 1 та/або тестування № 2 набрала меншу кількість балів, ніж мінімально допустима, або була відсторонена від подальшого проходження тестування відповідно до    пункту 18    цього Порядку, не допускається до проходження тестування № 3, а комісія приймає рішення про неуспішне проходження тестування. За бажанням такої посадової особи допускається ще один раз пройти тестування № 1 та/або тестування № 2, але не раніше ніж протягом одного місяця від дати проходження відповідного виду тестування, про що під підпис такої посадової особи робиться відмітка у протоколі засідання комісії.
За приписами пункту 23 Порядку №916    про результати тестування комісія інформує суб`єкта призначення, який в установленому законом порядку приймає рішення щодо переведення посадової особи до територіального органу Держмитслужби, утвореного відповідно до    статті 21-1    Закону України «Про центральні органи виконавчої влади».
Як випливає зі змісту Порядку №916    результати перших двох тестів – на знання законодавства та на загальні здібності, кожна посадова особа дізнається одразу після складання тесту – вони обраховуються автоматично і потім фіксуються у протоколах комісії з тестування.
Як вбачається з матеріалів справи, зокрема умов Контракту проходження державної служби №550 від 06.07.2021 року, як на додаткову умову позивач погоджувався на проходження в установленому порядку періодичної перевірки рівня професійної підготовки (професійного розвитку), практичного застосування положень законодавства під час виконання своїх посадових обов`язків, благонадійності упродовж терміну випробування.
При цьому, термін випробування починався з дня укладення Контракту, а саме з 06.07.2021 року та становив шість місяців.
Крім того, з моменту укладення контракту 06.07.2021 року, ОСОБА_1 проходив тестування рівня знань митного та антикорупційного законодавства 20.09.2021 року, за результатами якого він набрав 15 балів (оцінка – незадовільно), що не заперечується скаржником.
Колегія суддів звертає увагу, що нормами чинного законодавства передбачено повторне проходження тестування № 1 та/або тестування № 2 у разі неуспішного проходження тестування.
Однак, ОСОБА_1 не проходив повторного тестування рівня знань митного та антикорупційного законодавства після 20.09.2021 року, а натомість був звільнений з посади, яку він займав.  
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що тестування, яке проходив ОСОБА_1 23.04.2021 року, відбулося до укладення Контракту №550 від 06.07.2021 року, а тому колегія суддів вважає, що  юридичне значення та юридичні наслідки результатів зазначеного тестування є нікчемними, оскільки це тестування позивач пройшов поза межами умов щодо тестування, визначеними Контрактом від 06.07.2021 року.
Таким чином, у зв`язку з неналежним дослідженням доказів по справі, суд першої інстанції прийшов до невірних висновків, що 20.09.2021 року за результатами проходження тестування рівня знань митного та антикорупційного законодавства, позивачем було повторно отримано оцінку «незадовільно», оскільки ОСОБА_1 в період дії контракту проходив тестування вперше 20.09.2021 року, повторного тестування в період випробування він не проходив, тому відсутні підстави вважати, що позивач вичерпав своє право на проходження повторного тестування. 
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним    та скасування наказу в. о. начальника Одеської митниці В. Заколодяжного «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » №563-о від 22.12.2021 року, а також про поновлення його на роботі на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ» Одеської митниці.
Щодо вимог позивача поновити його на посаді, з якої його звільнено або на іншій рівнозначній посаді в цьому (або іншому) державному органі, суд зазначає наступне.
Завданням адміністративного судочинства, відповідно до статті 2 КАС України є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом справ.
Таким чином, адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
За таких умов, колегія суддів дійшла висновку, що наведена вимога ОСОБА_1 належить до дискреційних повноважень Одеської митниці, втручання в які є недопустимим, а відтак в цій частині позову слід відмовити.
Стосовно позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення з Одеської митниці, середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 28.12.2021 року та до прийняття рішення про поновлення на посаді, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Стаття 235 КЗпП України визначає, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Середньомісячна заробітна плата, зокрема у випадку вимушеного прогулу, обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі – Порядок №100), виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з наявною у матеріалах справи довідки Одеської митниці від 10.03.2023 року №46 в жовтні та листопаді 2021 року позивачем фактично відпрацьовано 30 робочих днів, сума заробітної плати  за цей період складає 58197,18 грн., середньоденна заробітна плата складає 1939,91 грн.
Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58 день звільнення – останній день роботи. 
Таким чином, враховуючи, що позивача було звільнено з займаної посади 28.12.2021 року, вимушений прогул позивача буде вираховуватися з наступного дня після звільнення, а саме з 29.12.2021 року.
Кількість робочих днів за жовтень – листопад 2021 року – становить 30 днів, тобто в середньому 15 робочих днів за місяць.
Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 1939,91 грн. 
Період вимушеного прогулу з 29.12.2021 року (наступна дата після звільнення) по 28.03.2023 року (день ухвалення судом апеляційної інстанції постанови) складає 15 місяців.
Таким чином, заробітна плата ОСОБА_1 , за час вимушеного прогулу, складає: 1939,91 грн./день х 15 місяців (час вимушеного прогулу) х 15 днів (середня кількість робочих днів за місяць) – 436   479,75 грн.
Отже, з Одеської митниці слід стягнути на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.12.2021 року по 28.03.2023 року в сумі 436 479,75 грн. з відрахуванням до бюджету обов`язкових податків та зборів.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на вищевикладене у сукупності, колегія суддів прийшла до висновку, що оскаржуване рішення постановлено з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому, враховуючи межі розгляду судом апеляційної інстанції та його повноваження щодо перегляду судового рішення суду першої інстанції, вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване судове рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нового судового рішення у цій справі.
Керуючись ст. ст. 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2022 року - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до Одеської митниці про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на державній службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково. 
Визнати протиправним та скасувати наказ «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » №563-о від 22.12.2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено 28.12.2021 року з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ» Одеської митниці, припинено державну службу та розірвано контракт про проходження державної служби №550 від 06.07.2021 року.
Поновити ОСОБА_1 на державній службі та на посаді, яку він займав до звільнення, а саме – на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ» Одеської митниці.
Зобов`язати Одеську митницю поновити дію контракту про проходження державної служби № 550 від 06.07.2021, що укладений з ОСОБА_1 .
Стягнути з Одеської митниці (код за ЄДРПОУ 44005631), на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.12.2021 року по 28.03.2023 року в сумі 436   479 (чотириста тридцять шість тисяч чотириста сімдесят дев`ять) грн. 75 коп., з вирахуванням обов`язкових податків та зборів.
В іншій частині позовних вимог – відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Судове рішення складено у повному обсязі   28.03.2023р. 

Суддя – доповідач:                                                                                      Л.П.  Шеметенко 

Суддя:                                                                                                           С.Д. Домусчі

Суддя:                                                                                                           І.О. Турецька