УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого  2023 року
м. Київ
справа № 1-3/12-к
провадження № 51-619км17
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: прокурора	  ОСОБА_4 	
захисників 	ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді апеляційної інстанції, на ухвали Київського апеляційного суду від 03 вересня 2020 року щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, жителя АДРЕСА_1 , 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Славута Хмельницької області, жителя м. Києва.
Обставини справи та зміст судових рішень

1.  Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 квітня 2016 року визнано винуватими і засуджено:
ОСОБА_7 : 
за пунктами 4, 6, 9, 12 частини 2 статті 115 Кримінального кодексу України (далі - КК) - до позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією майна; 
за частиною 4 статті 187 КК - до позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією майна; 
за частиною 3 статті 15 і частиною 4 статті 190 КК - до позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна; 
за частиною 3 статті 357 КК - до обмеження волі на строк 3 роки; 
за частиною 2 статті 358 КК - до обмеження волі на строк 3 роки;
за сукупністю злочинів на підставі статті 70 КК остаточно - до позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією майна.
ОСОБА_8 :
за пунктами 4, 6, 9, 12 частини 2 статті 115 КК - до позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією майна;
за частиною 4 статті 187 КК - до позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна; 
за частиною 3 статті 15, частиною 4 статті 190 КК - до позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна.
за сукупністю злочинів на підставі статті 70 КК остаточно - до позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією майна.
2.  Відповідно до частини 5 статті 72 КК в строк відбування покарання їм зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
3.  Суд визнав доведеним, що 04 грудня 2008 року приблизно о 23:00 у районі  16-го кілометру автодороги Київ-Вишгород-Ровжі у Вишгородському районі Київської області засуджені за попередньою змовою вчинили напад на ОСОБА_9 , в ході якого ОСОБА_8 спостерігав за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_7 ножем завдав потерпілій численних ударів у живіт, груди й голову, від яких вона померла на місці. Згодом засуджені приховали труп у лісосмузі, а наступного дня намагались спалити тіло.
4.  Проживаючи в квартирі ОСОБА_9 , ОСОБА_7 незаконно заволодів її грішми в сумі 1870 грн, паспортом, ідентифікаційним кодом та договором купівлі-продажу квартири, виготовив підроблену довіреність на своє ім`я на право розпоряджатися квартирою вартістю 483 523 грн. Після того як засудженим стало відомо про їх розшук, продаж квартири вони відклали.
5.  Київський апеляційний суд ухвалою від 03 вересня 2020 року змінив вирок щодо ОСОБА_8 , пом`якшив тому покарання за пунктами 4, 6, 9, 12 частини 2 статті 115 КК до 10 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна і ухвалив на підставі частини 1 статті 70 КК вважати його засудженим за сукупністю з іншими злочинами до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 1 місяць з конфіскацією майна.
6.  Цією ж ухвалою суд в порядку статті 365 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі - КПК 1960 р.) звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за частиною 3 статті 357, частиною 2 статті 358 КК на підставі статті 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, в цій частині скасував вирок і закрив кримінальну справу,  і згідно з частиною 1 статті 70 КК ухвалив вважати його засудженим за сукупністю з іншими злочинами до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна. 
7.  На підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції від 26 листопада 2015 року) суд зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі:
-   ОСОБА_7 з 21 червня 2009 року до 15 січня 2014 року, з 23 грудня 2014 року до 23 лютого 2017 року, з 06 лютого 2019 року до 03 вересня 2020 року  і звільнив його з-під варти в залі суду у зв`язку з повним відбуттям покарання;
-   ОСОБА_10 з 29 січня 2009 року до 10 червня 2009 року,  з 25 червня 2009 року до 03 липня 2009 року, з 05 липня 2013 року до 15 січня 2014 року, з 23 грудня 2014 року до 23 лютого 2017 року, з 06 лютого 2019 року до 03 вересня 2020 року.
8.  Іншою ухвалою від 03 вересня 2020 року Київський апеляційний суд зарахував ОСОБА_8 у строк покарання період тримання під вартою у зв`язку з виконанням вироку з 16 січня 2014 року до 22 грудня 2014 року та з 24 лютого 2017 року до 05 лютого 2019 року і звільнив його з-під варти в залі суду у зв`язку з повним відбуттям покарання. 
Вимоги і доводи касаційних скарг 

9.  Прокурор, посилаючись на частину 1 статті 398 КПК 1960 року, просить скасувати обидві оскаржені ухвали, а кримінальну справу направити на новий апеляційний розгляд. 
10.  Він вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання, натомість без достатніх підстав пом`якшив йому покарання, не врахувавши, що він є співучасником вбивства з чотирма кваліфікуючими ознаками. 
11. Також, апеляційнийсуд належним чином не спростував доводів прокурора щодо несправедливо м`якого покарання, призначеного ОСОБА_7 . Зокрема, суд не взяв до уваги, що вчинений злочин відноситься до категорії особливо тяжких, після вбивства потерпілої засуджений намагався знищити докази, спаливши тіло загиблої, жодної допомоги потерпілій не надав, свою вину не визнав. Прокурор вважає, що ОСОБА_7 заслуговує на покарання у виді довічного позбавлення волі.
12. На думку прокурора, апеляційний суд, не отримавши згоди ОСОБА_7 , мав звільнити його на підставі статті 49 КК від покарання, а не від кримінальної відповідальності. Крім того, не змінивши, а скасувавши вирок і закривши кримінальну справу стосовно ОСОБА_7 в частині його засудження за частиною 3 статті 357, частиною 2 статті 358 КК апеляційний суд порушив вимоги статті 366 КПК 1960 року.
13.  Звертає увагу, що за результатами розгляду апеляційних скарг апеляційним судом 03 вересня 2020 року було винесено дві ухвали, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.
Позиції учасників касаційного розгляду

14.  У судовому засіданні прокурор підтримав скаргу сторони обвинувачення, а сторона захисту заперечила проти її задоволення.
15.  Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення до Суду не надходило.
Оцінка Суду

16.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, дослідивши матеріали кримінальної справи та доводи скарги, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
17.  Висновки судів про винуватість засуджених у вчиненні злочинів та кваліфікація їх дій прокурором не оспорюються, тому відповідно до статті 395 КПК 1960 року Суд перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Щодо справедливості призначеного покарання 

18.  Доводи прокурора про порушення апеляційним судом щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 загальних засад призначення покарання є непереконливими.
19.  Згідно з частиною 2 статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а частиною 2 статті 50 цього Кодексу передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
20.  Відповідно до указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При призначенні покарання необхідно брати до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. 
21.  Суд звертає увагу на те, що доводи сторони обвинувачення зводяться до незгоди з оцінкою суду апеляційної інстанції фактичних обставин справи та їхнього значення для визначення виду й розміру призначеного засудженому покарання. Однак лише незгода сторони з оцінкою суду не доводить явної несправедливості покарання, що відповідно до пункту 3 частини 1 статті 398 КПК 1960 року в сукупності зі статтею 372 цього Кодексу може стати підставою для скасування або зміни судових рішень.
22.  Закон наділяє суд дискреційними повноваженнями визначати, чи знижують встановлені під час судового розгляду обставини ступінь тяжкості вчиненого злочину, і призначати таке покарання, яке за видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення особи й попередження вчинення нових злочинів.
23.  Згідно зі статтею 64 КК довічне позбавлення волі застосовується лише у випадках, якщо суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк.У частині 2 статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не встановлено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. 
24.  Апеляційний суд під час перегляду вироку суду першої інстанції ретельно перевірив усі доводи сторони обвинувачення щодо м`якості призначеного засудженим покарання та відмовив у їх задоволенні, навівши аргументи, які ґрунтуються на матеріалах справи.
25.  Оцінюючи правильність обраного ОСОБА_7 виду та розміру покарання, апеляційний суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, два з яких відносяться до категорії особливо тяжких, схильність засудженого до правопорушень, наявність обтяжуючої покарання обставини за відсутності пом`якшуючих, а також усі інші обставини, які мають правове значення, однак не встановив підстав для призначення найбільш суворого покарання, передбаченого законом.
26.  Переконливих доводів, що призначене ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 115 КК у виді позбавлення волі на максимальний строк є явно несправедливим у касаційній скарзі не наведено. 
27.  З огляду на позицію ОСОБА_8 , який під час апеляційного розгляду повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, в ході досудового розслідування з`явився з повинною, а також позитивні данні про його особу, зокрема відсутність судимості, наявність сім`ї та малолітньої дитини, апеляційний суд визнав можливим пом`якшити призначене за частиною 2 статті 115 КК покарання до 10 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.
28.  Суд вважає, що призначене обом засудженим покарання за видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення їх й попередження нових злочинів і підстав вважати обране їм покарання явно несправедливим через м`якість не вбачає.
29.  Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 377 КПК 1960 року.
Щодо звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності 

30.  Відповідно до частини 6 статті 7 КПК 1960 року особа може бути за  вироком суду звільнена від відповідальності чи покарання у зв`язку зі спливом строку давності, передбаченого статтею 49 КК.
31.  Частиною 1 статті 7-1 КПК 1960 року передбачено, що провадження в  кримінальній справі може бути закрито судом у зв`язку із закінченням строків давності. Суд у судовому засіданні за наявності підстав, передбачених частиною першою статті 49 КК, закриває кримінальну справу (частина 2 статті 11-1 КПК 1960 року).
32.  Стаття 376 КПК 1960 року зобов`язує апеляційний суд скасувати обвинувальний вирок і закрити справу у разі встановлення обставин, передбачених зазначеними вище статтями цього Кодексу. 
33.  В цій справі апеляційний суд встановив, що з дня вчинення злочинів, передбачених частиною 3 статті 357, частиною 2 статті 358 КК, за які було засуджено ОСОБА_7 , і до дня набрання вироком законної сили сплинув визначений статтею 49 КК строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності.
34.  Сторона обвинувачення вважає, що апеляційний суд звільнив його від кримінальної відповідальності без його згоди.
35.  Зі змісту частин 2 та 3 статті 7-1 КПК 1960 року випливає, що кримінальна справа не може бути закрита, якщо підсудний проти цього заперечує. В цьому разі провадження у справі продовжується у звичайному порядку. 
36.  Суд звертає увагу на те, що ця справа неодноразово переглядалась судами різних інстанцій. ОСОБА_7 під час досудового та судового слідства, повністю визнавав свою винуватість у незаконному заволодінні паспортом ОСОБА_9 , підробленні довіреності та намаганні заволодіти квартирою потерпілої, не заперечуючи фактичних обставин цих злочинів. 
37. Виходячи з такої послідовної позиції ОСОБА_7 у суду апеляційної інстанції не було підстав вважати, що засуджений заперечує проти закриття справи за частиною 3 статті 357 та частиною 2 статті 358 КК у зв`язку із закінченням строків давності і має намір добиватися виправдання за цими епізодами. 
38.  Суд зазначає, що ОСОБА_7 касаційної скарги на ухвалу Київського апеляційного суду від 03 вересня 2020 року не подавав. Сторона захисту в судовому засіданні заперечила проти касаційної скарги прокурора в повному обсязі, оскільки не вважає права засудженого порушеними.
39.  Таким чином Суд вважає, що, у даному випадку, нероз`яснення апеляційним судом засудженому його права заперечувати проти закриття справи та неотримання його формальної згоди не є достатньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Щодо інших доводів 

40.  Стосовно ухвали Київського апеляційного суду від 03 вересня 2020 року, якою ОСОБА_8 зараховано у строк покарання певні періоди перебування під вартою у зв`язку з виконанням вироку та звільнення його з-під варти в залі суду Суд зазначає наступне.
41.  Суд погоджується з тим, що всі питання, що випливають з розгляду справи, у тому числі й питання зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, мають бути вирішені судом при постановленні ухвали. У цій справі, як випливає з аналізу судових рішень, після постановлення ухвали за скаргами апеляційній суд виявив, що кілька періодів попереднього ув`язнення не були зараховані, поновив розгляд і виніс ще одну ухвалу, виправивши цей недолік. 
42.  Суд погоджується з тим, що такий спосіб прийняття рішень судом апеляційної інстанції не цілком відповідає вимогам процесуального закону.
43.  У той же час Суд приймає до уваги ту обставину, що зарахування періодів попереднього ув`язнення, не врахованих у попередній ухвалі суду, призвело до звільнення засудженого в залі суду. Таким чином, у разі, якщо б апеляційний суд не виправив негайно допущену ним помилку, засуджений продовжив би безпідставно перебувати в місцях ув`язнення весь час, поки ця помилка не була б виправлена судом вищої інстанції.
44.  Враховуючи, що відповідно до статті 2 КПК 1960 року завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів осіб, які беруть в ньому участь, Суд вважає, що апеляційний суд, хоча і не дотримався формальних вимог процесуального закону, але прийняв по суті правильне рішення, попередивши значну шкоду, яка була б завдана безпідставним утриманням засудженого в місцях позбавлення волі.
45. Таким чином, Суд не встановив істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б були підставою для скасування оскаржуваного рішення, а тому касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.  
Керуючись статтями 394-396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, Суд
ухвалив:
Ухвали Київського апеляційного суду від 03 вересня 2020 року щодо  ОСОБА_7 та  ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                              ОСОБА_3