ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 535/2773/22  Номер провадження 33/814/951/23	Головуючий у 1-й інстанції Мальцев С.О.  Доповідач ап. інст. Нізельковська Л. В.	

ПОСТАНОВА 
ПО СПРАВІ ПРО АДМІНПРАВОПОРУШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року 	м. Полтава	

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду Нізельковська Л.В., із секретарем Плаксюк І.Ю.,
за участі 
особи, яка притягається до
адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,
розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення в режимі відеоконференції за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Котелевського районного суду Полтавської області від 22 грудня 2022 року,

в с т а н о в и в :

Цією постановою 	  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженець м.Харків, проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 ,	

визнана винуватою у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156, ч.1 ст.164 КпАП України, та, із застосуванням положень ст.36 КпАП України, на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 грн. з конфіскацією предметів торгівлі, а саме: пачки сигарет „Оскар Ред". 
       Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в сумі 496, 20 грн. в дохід держави.
       Постановою судді місцевого суду ОСОБА_1 визнана винуватою в тому, що вона 30.09.2022 року, близько 10.20 год., по АДРЕСА_2 , здійснила роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марки акцизного податку. Своїми діями ОСОБА_1 скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КпАП України.
Крім того, 30.09.2022 року, близько 10.20 год., по АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 в приміщенні магазину здійснила роздрібну торгівлю тютюновими виробами та пивом без ліцензії на право реалізації даної групи товарів, а також без реєстрації як суб`єкта господарської діяльності та без отримання дозвільних документів, надання яких передбачено чинним законодавством. Своїми діями ОСОБА_1 скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КпАП України.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову судді скасувати та постановити нову, якою провадження у справі закрити в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративних правопорушень. Вказала, що її винуватість у вчиненні правопорушення не доведено, будь-якою господарською діяльністю вона не займалася, як фізична особа-підприємець не зареєстрована. 
При цьому, продавцем магазину не являється, а знаходилась у приміщенні оскільки прийшла до своєї подруги, яка там працює.
Вислухавши особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , яка підтримала апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, приходжу до такого висновку.
Відповідно до вимог ст.ст. 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Висновок судді про наявність в діях  ОСОБА_1  складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КпАП України, ґрунтується на об`єктивних даних, що маються у справі та були досліджені в судовому засіданні, є правильним.
Частиною 1 статті 156 КпАП України передбачено відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Оптова торгівля - діяльність з придбання і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації підприємствам роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам підприємницької діяльності; роздрібна торгівля - діяльність з продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, зокрема на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших підприємствах громадського харчування.
Торгівля алкогольними напоями і тютюновими виробами може здійснюватися лише за наявності ліцензії (спеціального дозволу) - документа державного зразка, який засвідчує право суб`єкта підприємницької діяльності на провадження відповідного виду діяльності протягом визначеного строку.
При цьому, алкогольні напої чи тютюнові вироби, рідини, що використовуються в електронних сигаретах, повинні маркуватися марками акцизного збору - спеціальними знаками, наявність яких підтверджує сплату акцизного збору, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів. 
Під час розгляду справи у апеляційному суді ОСОБА_1  факт продажу сигарет не заперечувала. Однак, вказала, що продавцем магазину не являється, а знаходилась у приміщенні, оскільки прийшла до своєї подруги, яка там працює.
Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 здійснила роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марки акцизного податку.
З наявних в матеріалах справи пояснень ОСОБА_2 вбачається, що він 30.09.2022 року, о 10.20 год. зайшов до приміщення магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де за 100 грн. придбав пляшку пива та пачку цигарок. При цьому, за торговим прилавком знаходилась жінка, віком близько 40-45 років, середнього зросту, із чорним кольором волосся.
Відповідно до рапорту помічника чергового ЧЧ ВП №3 (м.Дергачі) Харківського РУП №3 ГУНП в Харківській області Бардіна А.В. від 30.09.2022 року, який зазначив, що на лінію „102" надійшло звернення працівників поліції, які 30.09.2022 року, 10.20 год., в приміщенні магазину по АДРЕСА_2 встановили факт продажу продавцем ОСОБА_1 алкогольних напоїв та тютюнових виробів без відповідного акцизу.
Згідно з рапортом ПОГ СВГ ВП Харківського РУП №3 ГУНП в Харківській області Омельченка І. від 30.09.2022 року, який пояснив, що 30.09.2022 року, о 10.20 год., в приміщенні магазину по АДРЕСА_2 дійсно було виявлено реалізацію слабоалкогольних напоїв та сигарет без марок акцизного податку, яку було здійснено продавцем закладу ОСОБА_1 покупцю ОСОБА_2 . В подальшому, на місце події прибув ОСОБА_3 , який представився власником магазину та підтвердив той факт, що ОСОБА_1 являється його найманим працівником та здійснює реалізацію алкогольних напоїв, тютюнових виробів та продуктів харчування. 
Вказані обставини підтверджуються і самими поясненнями ОСОБА_1 , яка підтвердила той факт, що вона дійсно працює продавцем в магазині по АДРЕСА_2 , де здійснюється продаж слабоалкогольних напоїв, тютюнових виробів без марок акцизного податку. Крім того, вказала, що 30.09.2022 року, о 10.20 год., вона здійснила продаж чоловіку похилого віку за грошові кошти пляшки пива та пачки сигарет без відповідних марок акцизного збору.
Підстави ставити під сумнів вказані докази відсутні, оскільки ці докази є об`єктивними, відповідають вимогам ст.251 КпАП України, узгоджуються між собою і нічим не спростовані. 
Таким чином, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КпАП України, є повністю доведеною.
Водночас, висновок судді про наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України, є хибним та таким, що не узгоджується з наявними в матеріалах справи доказами.
Частиною 1 ст.164 КпАП України передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Згідно з ч.1 ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. 
Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 свою провину у вчиненому правопорушенні заперечила та вказала, що будь-якою підприємницькою чи господарською діяльністю вона не займалася, як фізична особа-підприємець зареєстрована не була.
Вказані пояснення не спростовуються матеріалами справи, а тому є належними та допустимими доказами.
Крім того, відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності можуть нести лише суб`єкти господарювання, а не їх працівники, оскільки вони не здійснюють господарську діяльність та не відповідають за дії суб`єкта господарювання, у якому працюють.
Як встановлено, магазин належить ОСОБА_4 , а ОСОБА_1 являється найманим працівником, а отже не є безпосереднім суб`єктом, що здійснював згадану в протоколі діяльність, тому в розумінні ч.1 ст.164 КпАП України не є суб`єктом вказаного правопорушення.
Таким чином, оцінюючи вищевикладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України.
Згідно з вимогами ч.2 ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КпАП України провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
З огляду на викладене, постанова судді в частині притягнення ОСОБА_1  до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КпАП України підлягає скасуванню, а провадження у справі в цій частині - закриттю.
Разом з тим, при накладенні адміністративного стягнення суддя не вирішив питання щодо долі речових доказів, а саме: шести пляшок пива „Львівське Світле", об`ємом по 0,5 л. кожна, чотирьох пачок цигарок „Compliment", які були виявлені та вилучені під час проведення огляду від 30.09.2022 року в межах адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України. Вказана помилка має бути виправлена.
Відповідно до п.29 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1104 від 19.11.2012 року, речові докази у вигляді предметів чи товарів, що належать до вилучених з обігу, передаються для їх технологічної переробки або знищуються.
 
       З огляду на те, що вилучені з обігу слабоалкогольні напої та тютюнові вироби не містять марок акцизного податку та були реалізовані з порушенням визначених законом правил, приходжу до висновку, що вказані речові докази підлягають знищенню.
Отже, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення. 
На підставі викладеного, керуючись ст.294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову судді Котелевського районного суду Полтавської області від 22 грудня 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати в частині визнання ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України. Провадження у справі в цій частині на підставі п.1 ст.247 КпАП України закрити в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України.
Призначити ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КпАП України стягнення у виді штрафу в розмірі 3 400 грн. з конфіскацією предметів торгівлі - пачки цигарок „Оскар Ред".
Речові докази, вилучені відповідно до протоколу №ВАБ 315020 від 30.09.2022 року: шість пляшок пива та чотири пачки цигарок, знищити.
В іншій частині залишити постанову без змін.
Постанова є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя                          Л.В. Нізельковська