УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №278/292/22 Головуючий у 1-й інст. Євген Татуйко 
Категорія 80 Доповідач Павицька Т. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого          Павицької Т. М.,
суддів                 Миніч Т.І., Трояновської Г.С.,
за участю секретаря судового засідання Трикиши Ю.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №278/292/22 за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору –Управління Держпраці у Житомирській області про стягнення невиплаченої заробітної плати та середнього заробітку за час затримки розрахунку, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 29 листопада 2022 року, ухвалене під головуванням судді Татуйка Є. в м. Житомирі,

в с т а н о в и в :
       У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду із даним позовом в якому просила стягнути з відповідача на її користь заборгованість по заробітній платі за період з червня по листопад 2019 року, а також середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, що триває більше 450 днів. Позов мотивовано тим, що 19.06.2019 вона була призначена на посаду агента з митного оформлення за сумісництвом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 . Зазначала, що за весь час перебування у трудових відносинах, роботодавець жодного разу не платив заробітну плату, даний факт підтверджується актом, складеним інспектором Управління Держпраці у Житомирській області. Відтак, просила стягнути з ФОП ОСОБА_2 на свою користь 22581,00 грн заборгованості по невиплаченій заробітній платі та 88362,00 грн середній заробіток за час затримки розрахунку.
Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 29 листопада 2022 року відмовлено у задоволенні позову.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги у повному обсязі.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що ухвалене із неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Вказує, що судом першої інстанції не було викликано третю сторону та не було взято до уваги важливі обставини, а саме інспекційне відвідування відповідача третьою стороною. Судом не взято до уваги акти інспекційного відвідування, у яких зазначено, що будь-які кошти, що відносяться до заробітної плати позивач не отримувала.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що надані позивачем докази, а саме відомості із державного реєстру ФОП, свідчить про здійснення нарахування, проведення виплати та утримання податків із заробітної плати позивача за період роботи у відповідача з червня 2019 по листопад 2019 року. Надані відповідачем докази про отримання позивачем заробітної плати готівкою без відміток у відповідних відомостях спростовують доводи позивача.
Колегія суддів не може повністю погодитися з такими висновками суду першої інстанції, оскільки має місце недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими. 
Із матеріалів справи  вбачається та судом першої інстанції встановлено, що  19 червня 2019 року ОСОБА_1  була прийнята на посаду агента з митного оформлення за сумісництвом та оплатою праці з посадовим окладом згідно штатного розкладу пропорційно відпрацьованого часу у ФОП  ОСОБА_2 . Наказом №2-к від 29.11.2019  ОСОБА_1  була звільнена  з посади у зв`язку з прийняттям працівника, який не є сумісником.  
Згідно з відомостями з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків сума заробітної плати ОСОБА_1 за період роботи з 19.06.2019 по 29.11.2019 ФОП ОСОБА_2 нарахована, виплачена заробітна плата в розмірі 22581,00 грн., з цієї суми сплачені податки.
Позивач стверджувала, що заробітна плата їй не виплачувалась.
Відповідач ФОП ОСОБА_2 в судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційної інстанції зазначив, що позивачка отримувала заробітну плату готівкою, однак у відомостях про виплату заробітної плати відсутні підписи ОСОБА_1 . Заробітна плата в розмірі 22581, 00 грн. визначена з утриманням з цієї суми установлених законодавством податків та платежів.
Право на своєчасне одержання винагороди за працю гарантовано ст. 43 Конституції України.
Згідно зі статтею 1 Конвенції Міжнародної організації праці "Про захист заробітної плати" № 95, ратифікованої Україною 30 червня 1961 року, термін "заробітна плата" означає, незалежно від назви й методу обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити працівникові за працю, яку виконано чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано. Цьому визначенню відповідає поняття заробітної плати, передбачене у частині першій ст.94 КЗпП України.
Наведений зміст поняття заробітної плати узгоджується з одним із принципів здійснення трудових правовідносин - відплатність праці, який дістав відображення у п.4 ч.1 Європейської соціальної хартії (переглянутої) від 3 травня 1996 року, ратифікованої Законом України від 14 вересня 2006 року №13 7-У, за яким усі працівники мають право на справедливу винагороду, яка забезпечить достатній життєвий рівень. 
Статтею 2 КЗпП України передбачено, що право громадян на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, забезпечується державою.
Частиною 1ст.94 КЗпП України визначено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Відповідно до ст. 97 КЗпП України оплата праці працівників здійснюється в першочерговому порядку.
Згідно з вимогами ст. 115 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.
Отже, держава гарантує та захищає законом право громадянина на своєчасне одержання винагороди за працю.
Відповідно до вимог ст.116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму. 
Частиною 2 ст. 233 КЗпП України  ( в редакції на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони на інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Отже, обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.
Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.
Процесуальний закон містить вимоги до доказів, на підставі яких суд встановлює обставини справи, а саме: докази повинні бути належними, допустимими, достовірними, а у своїй сукупності-достатніми. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
За своєю природою змагальність судочинства засновується на розподілі процесуальних функцій і відповідно правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства суду та сторін (позивача та відповідача). Розподіл процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності втілюється у площині лише прав та обов`язків сторін. Отже, принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
При вирішенні трудових спорів тягар доведення правомірності вчинення роботодавцем дій або бездіяльності відносно працівника (позивача), якщо такі дії або бездіяльність мають бути вчинені ним відповідно до закону, покладається повною мірою на роботодавця.
Отже, саме відповідач повинен довести виплату працівникові заробітної плати.
Існує дві форми виплати працівникам заробітної плати: 1) через касу підприємства або 2) через уповноважену установу банку. У разі виплати заробітної плати через касу товариства оформляється відомість на виплату грошей.

Відповідно до Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління Національного Банку України від 29 грудня 2017 року N 148, для видачі заробітної плати готівкою використовується відомість на виплату готівки, гроші видаються під підпис про їх одержання. 
Відповідач стверджував, що проводив виплату працівникам заробітної плати готівкою. Проте належних та допустимих доказів отримання позивачем заробітної плати - відомостей на виплату готівки із підписами позивача про одержання коштів - відповідачем матеріали справи не містять. 
Так, із змісту актів №ЖТ7945/84/АВ від 16 червня 2020 року та №ЖТ7945/84/АВ-ЖТ8337П84 від 29 липня 2020 вбачається, що інспектором Управління Держпраці у Житомирській області Крупіч В.М. проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_2 . В ході проведення заходу державного контролю, ФОП ОСОБА_2 надано копії відомостей нарахування заробітної плати, відрахувань, та податків, пов`язаних із ОСОБА_1 за період з червня 2019 року по травень 2020 року
Відповідно до наданих відомостей нарахування заробітної плати та згідно звітів ФОП ОСОБА_2 про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, надбавки, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, за роботи у ФОП ОСОБА_2 , ОСОБА_1 нараховувалась заробітна. Проте, у відомостях на виплату грошей (заробітної плати за період з червня 2019 року по листопад 2019 року відсутні підписи ОСОБА_1 про отримання коштів.
В актах зазначено, що надані в ході проведення заходу державного контролю платіжні відомості на виплату заробітної працівникам ФОП ОСОБА_2 за період з червня 2019 року по грудень 2019 року не можуть бути прийняті як належні та допустимі докази здійснення розрахунків по заробітній платі, оскільки оформлені з порушенням вимог законодавства, а саме не містять даних, що давали б змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у господарських операцій (тобто, у відомостях на виплату заробітної плати відсутні підписи про одержання коштів (заробітної плати) найманими працівниками ФОП ОСОБА_2 . Порушення встановлено вибірково по відношенню до ОСОБА_1 та є триваючим на день проведення заходу державного контролю.
Пояснювальні записки   ОСОБА_3 , ОСОБА_4 від 15 червня 2020 року про  те, що  вони отримували  заробітну  плату від ФОП ОСОБА_2 в повному розмірі, претензій та зауважень до керівника не мають, не  можуть   вважитись належними та допустимими доказами отримання ОСОБА_1   заробітної плати.
Акт від 30 липня 2020 року за підписами агентів з митного оформлення ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОП ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_1 з червня по листопад 2019 року отримувала щомісячно від ФОП ОСОБА_2 на робочому місця в кабінеті 201 за адресою: АДРЕСА_1 заробітну плату готівкою також є неналежним доказом отримання ОСОБА_1 заробітної плати за спірний період.
Суд першої інстанції помилково вважав, що відомості з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків підтверджують виплату відповідачем заробітної плати ОСОБА_1 , оскільки відомості до Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків відповідно до ст.70 Податкового Кодексу України та ч.2 ст.1 розділу VI Положення про реєстрацію фізичних осіб у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків, затвердженого наказом МФ України від 29.09.2017 №823 передавав ФОП ОСОБА_2 , а не ОСОБА_1 , яка заперечувала, що заробітна плата їй виплачувалася.         Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що матеріали справи не  містять належних доказів про виплату  відповідачем  заробітної плати   ОСОБА_1  на день звільнення (29.11.2019).                                          За таких обставин суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що про відсутність підстав для стягнення з відповідача на користь  ОСОБА_1  заборгованості по заробітній платі в сумі  22581,00 грн. 
Що стосується позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнення, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 117 КЗпП України (в редакції на день ухвалення рішення), в разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Пунктом 8 Порядку визначено, що зарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).
Позивачка просила стягнути середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у сумі 88362,00 грн. за 450 днів. Середньоденний заробіток зазначила у розмірі 196,36 грн., виходячи із розрахунку фактичної заробітної плати за період роботи з 19.06.2019 по 29.11.2019 (22581,00 грн) та кількості фактично відпрацьованих робочих днів за цей же період ( 115 робочих днів).
Разом з тим, вказані розрахунки позивача зроблені нею самостійно, всі відомості, які взяті за основу розрахунків, не підтверджені доказами, перевірити правильність та достовірність таких розрахунків є неможливо. А тому колегія суддів вважає, що позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню. 
З огляду на вищенаведені обставини справи, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .
Згідно ч.13  ст.141 ЦПК України, якщо суд  апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення  або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 
Частиною 1 статті 141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Відповідно до ч.6 ст.141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Пункт 1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» звільняє від сплати судового збору позивачів - за подання позовів про стягнення заробітної плати, поновлення на роботі та за іншими вимогами, що випливають із трудових правовідносин.
Відтак, позивач ОСОБА_1 була звільнена від сплати судового збору при зверненні до суду з позовом про стягнення заробітної плати, на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір».
При зверненні до суду першої інстанції з позовною заявою ОСОБА_1 сплатила судовий збір в розмірі 992,40 грн за вимогу про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а при зверненні з апеляційною скаргою ОСОБА_1 сплатила судовий збір за цю ж вимогу в розмірі 1488 грн. 60 коп. 
Оскільки позивач звільнена від сплати судового збору за позовну вимогу про стягнення заробітної плати на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», судовий збір підлягає стягненню з відповідача в дохід держави.
Враховуючи те, що позовна вимога ОСОБА_1 про стягнення заробітної плати підлягає задоволенню, то з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 в дохід держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 2481,00 грн. (992,40 грн + 1488, 60 грн).
Оскільки позовна вимога про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не підлягає задоволенню, то сплачений ОСОБА_1 судовий збір за цю вимогу, їй відповідачем не компенсується.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.389 ЦПК України судові рішення у малозначних справах не підлягають касаційному оскарженню. Малозначними є справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (п.1 ч.6 ст.19 ЦПК України). Дана справа є малозначною в силу вимог закону.   
Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 29 листопада 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення позову .
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 22 581, 00 грн. заборгованості по заробітній платі без утримання з цієї суми установлених законодавством податків та платежів.
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь держави 2481,00 грн. судових витрат. 
В решті позову відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.
Дата складення повного судового рішення 10 січня 2023 року.

Головуючий 

Судді