П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

02 березня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/26041/21	
Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача – Турецької І. О.,
суддів – Домусчі С. Д., Шеметенко Л. П.
за участі секретаря – Алексєєвої Н. М.

позивача – ОСОБА_1 та його представника Кузьменка М. Б.;
представника Міністерства оборони України – Дідуха С. П.;
представника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону – Кришталевич В. М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправними та скасування рішень, наказів, про зобов`язання вчинити певні дії, а також про поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,
третя особа на стороні відповідачів, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – Офіс Генерального прокурора

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У  грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом в якому просив:
-          визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 30.08.2021 №9, в частині відмови у включенні до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки;

-           зобов`язати П`ятнадцяту кадрову комісію призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 132 про неуспішне проходження атестації;
-          визнати протиправним та скасувати пункт 8 параграфу 2 наказу Міністра оборони України від 04.03.2021 № 72 (по особовому складу) щодо його звільнення з військової служби у запас відповідно до пункту 18 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі – Закон №113-ІХ)  та підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі – Закон №2232-ХІІ);

-          зобов`язати Міністерство оборони України вчинити певні дії щодо його поновлення на військовій службі;
-          визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02.11.2021 № 946к про його звільнення з 10.11.2021 з посади прокурора Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України, про виключення зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 ; 

-          зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону вчинити певні дії - поновити його на попередній посаді прокурора Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

На обґрунтування правової позиції щодо протиправності згаданого вище рішення П`ятнадцятої кадрової комісії позивач зазначив про порушення даним суб`єктом владних повноважень таких принципів верховенства права як юридичної визначеності та правомірних (легітимних) очікувань.
Пояснюючи, в чому складається порушення П`ятнадцятою кадровою комісією принципу верховенства права, ОСОБА_1 зазначив, що процедурним рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)  (далі - Четверта кадрова комісія)  від 24.11.2020, яке відображено в протоколі №11, його виключили зі списку осіб, які, 03.11.2020, не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та внесли до графіку для повторного складання згаданого іспиту.
Попри це,  як зазначає позивач, П`ятнадцята кадрова комісія, отримавши від Офісу Генерального прокурора матеріали його атестації, а також наведений вище протокол №11 від 24.11.2020, проігнорувала рішення, що в ньому відображено, та повторно винесла на розгляд питання про його включення до графіку іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
У зв`язку з негативним результатом вирішення  цього питання, 13.09.2021, П`ятнадцята кадрова комісія, прийняла рішення №132 про неуспішне проходження ним атестації за результатами проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».
ОСОБА_1 , покликаючись на висновки рішень Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), наголошує,  що  державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.
Зокрема,  він покладався на легітимність та добросовісність дій кадрової комісії, яка прийняла відповідне рішення про виключення його зі списків осіб, які не склали іспит, у зв`язку з чим,  у нього були обґрунтовані очікування на включення до графіку проходження згаданого іспиту в інший час.
Ураховуючи, що П`ятнадцята кадрова комісія, на думку позивача, не є правонаступником Четвертої кадрової комісії, у неї відсутнє право скасовувати або приймати за власною ініціативою  протилежні, від прийнятих, рішення.  

Далі, ОСОБА_1 відзначає, що перебуваючи у стані правомірних (легітимних) очікувань, щодо подальшого проходження атестації та ймовірного переведення до новостворених  спеціалізованих прокуратур, він звільнився з військової служби  та не скористався правом, передбаченим пунктом 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 (далі – Положення № 1153/2008) про направлення його в розпорядження Міністерства оборони України для вирішення питання про призначення на військові посади у складі Збройних Сил України, відповідно до пунктів 116-117 даного Положення. 

Обґрунтовуючи підстави для визнання протиправним та скасування  пункту 8 параграфу 2 наказу Міністра оборони України від 04.03.2021 № 72 (по особовому складу), яким його звільнено з військової служби у запас відповідно підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), а також для визнання протиправним та скасування  наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02.11.2021 № 946к про його звільнення з  посади прокурора Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України, ОСОБА_1 вказує таке.

На його думку, видання Міністром оборони України наказу про звільнення з військової служби, не було підставою для припинення прокурорських повноважень, а відтак, керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону бува зобов`язаний  в якомога коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня його звільнення з попередньої посади, прийняти наказ про призначення  на посаду прокурора в новоствореній Білгород – Дністровської спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері.

До того ж, як наголошує позивач  пункт 243 Положення № 1153/2008  забороняє, після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби, змінювати підставу звільнення. За таких підстав, ураховуючи, що  Закон №113-ІХ  та Закон №2232-ХІІ не встановлюють правову підставу для звільнення з військової служби «неуспішне проходження атестації», існує, на думку позивача, обов`язок у керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, повідомити  Міністерство оборони України про внесення змін до пункту 8  параграфу 2 наказу Міністра оборони України від 04.03.2021 № 72 щодо його звільнення з військової служби в запас, зокрема виключення з наказу пункту 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення»  Закону №113-ІХ.
Обґрунтовуючи  вимоги про поновлення на попередній посаді та про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, ОСОБА_1 покликається на пункти 231 та 232 Положення № 1153/2008, відповідно до яких, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби він поновляється на попередній або рівнозначній посаді і на його користь стягується грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2022 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, ОСОБА_1 у задоволенні позову відмовлено.

Підставами для відмови в задоволенні  позовних вимог суд першої інстанції вказав, зокрема, пункт 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, де зазначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів, у тому числі  у військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Далі, суд зазначив, що ОСОБА_1 не пройшов другий етап атестації, що  передбачений  Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 (далі – Порядок №221), а саме не склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що стало підставою для припинення його участі в атестації та прийняттю рішення П`ятнадцятою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації та подальшого його звільнення.
Не погоджуючись з доводами позивача про протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії  про відмову в призначенні нової дати складання іспиту, суд першої інстанції  наголосив, що ОСОБА_1 фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації, а звернення із заявою про погане самопочуття після його неуспішного проходження, не є доказом впливу проходження іспиту, а може лише свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.
У зв`язку з наведеним, як вважав суд, відмова П`ятнадцятої кадрової комісії включити ОСОБА_1 до нового графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є повністю обґрунтованою, а відтак, відсутні підстави її зобов`язувати  призначати новий час (дату) складання  такого іспиту.
Узагальнюючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що, приймаючи рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації П`ятнадцята кадрова комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством.

Окрім того, суд першої інстанції зауважив, що ОСОБА_1 подав рапорт на ім`я Генерального прокурора, в якому, у зв`язку із ліквідацією органів військової прокуратури та відповідно до Закону №113-ІХ,  просив клопотати перед Міністром оборони України про звільнення його з військової служби в запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та подальшого направлення для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 .
За таких обставин, суд першої інстанції поважав, що пункт 8 параграфу 2 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 04.03.2021 № 72  про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ, на підставі подання керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері від 19.02.2021, відповідає пункту 245 Положення  №1153/2008, де визначається особливий порядок звільнення військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.
Досліджуючи питання законності наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02.11.2021 № 946к про звільнення ОСОБА_1 з 10.11.2021 року з посади прокурора Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України, суд відзначив, що покликання, в ньому, на пункт 18 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ  є нормативною підставою для звільнення, а фактологічною підставою є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
З урахуванням зазначеного, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування наведеного вище наказу, а також про відсутність підстав для поновлення позивача на роботі та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзивів.

Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Доводи апеляцій складаються з такого.

По – перше, на думку скаржника, є помилковим висновок суду першої інстанції  про законність та обґрунтованість  рішень П`ятнадцятої кадрової комісії про  відмову повторно здати іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки та про неуспішне проходження атестації, адже вказана Комісія повинна була діяти з урахуванням рішень (обіцянок), висловлених   Четвертою кадровою комісією, а саме послідовно, з дотриманням принципу юридичної визначеності та належного урядування.  
За твердженням скаржника Закон №113-ІХ ,  Порядок №221 та Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генеральної прокуратури України  від 17.10.2019 №233 (далі – Порядок №233)  не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами  переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокуророві  нового часу складання відповідного іспиту.
На його думку, єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії, було прийняття рішення про його включення, на підставі рішення Четвертої кадрової комісії,  до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки.

По – друге, цитуючи статті 2, 6, 26 Закону №2232-ХІІ, а також пункти 15-17, 116, 117, 154, 226, 242, 245 Положення № 1153/2008, скаржник наголошує про протиправність  наказу Міністра оборони України та наказу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про його звільнення з військової служби в запас та про його звільнення з посади прокурора.
Пояснюючи дані обставини, скаржник указує, що звільнення його на підставі пункту 18 розділу ІІ Закону №113-ІХ відбулося за умови неспішеного проходження атестації.
На його думку, у зв`язку з даними обставинами,  керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону повинен був звільнити його на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ, який встановлює таку підставі звільнення як рішення комісії про неуспішне проходження атестації, оскільки відпала правова підстава, передбачена пунктом 18 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ.

По - третє, ОСОБА_1 зауважує, що  Закон №113-ІХ  та Закон №2232-ХІІ не встановлюють правову підставу для звільнення з військової служби «неуспішне проходження атестації», а тому керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону повинен був повідомити  Міністерство оборони України про внесення змін до пункту 8  параграфу 2 наказу Міністра оборони України від 04.03.2021 № 72 щодо виключення з наказу звільнення з військової служби в запас пункту 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення  Закону №113-ІХ.

У відзивах на апеляцію Офіс Генерального прокурора та Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону вважали апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
В якості доводів зазначали про правомірність рішень П`ятнадцятої кадрової комісії  та наказів про звільнення позивача з військової служби та посади прокурора.

ОСОБА_1 та його адвокат Кузьменко М.Б. в судовому засіданні суду апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги підтримали та просили її задовольнити.
Представники Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Міністерства оборони України заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення.

Представник П`ятнадцятої кадрової комісії в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, належним чином сповіщений про дату, час та місце судового розгляду справи.
Відповідно до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Фактичні обставини справи.

Відповідно до наказу Міністра оборони України №111 від 23.02.2015 ОСОБА_1 прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджений до Генеральної прокуратури України.
25.02.2015 військовим прокурором Південного регіону України  прийнятий наказ №132к про призначення ОСОБА_1 на  посаду прокурора Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України.
В період з 25.02.2015 по 10.11.2021   ОСОБА_1  проходив службу на посадах прокурора та старшого прокурора військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України.
Відповідно до пункту 21 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №113-ІХ військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.
У зв`язку з припиненням діяльності військових прокуратур гарнізонів, з 15.03.2021 утворюються спеціалізовані прокуратури у військовій та оборонній сфері (на правах окружних).
04.10.2019 ОСОБА_1 подав  на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, де зазначив, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ.
За результатами проведеної, 19.01.2021, керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері бесіди з ОСОБА_1 щодо його звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону №2232-ХІІ, останній висловив бажання бути звільненим з військової служби (т.2 а.с.160-163).

19.02.2021 ОСОБА_1 подав рапорт на ім`я Генерального прокурора, в якому, у зв`язку із ліквідацією органів військової прокуратури та відповідно до Закону №113-ІХ просив клопотати перед Міністром оборони України про звільнення його з військової служби в запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ  (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та подальшого направлення для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Відповідне подання було підписано, 19.01.2021, керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та направлено до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України.
Із змісту подання випливає, що майора юстиції ОСОБА_1 неможливо розмістити на рівнозначних посадах у Збройних Силах України, продовжувати військову службу останній бажання не виявив, а на звільненні наполягає, а відтак має бути звільнений з військової служби у запас у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 04.03.2021 № 72 майора юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), а також відповідно до пункту 18 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Перший етап атестації ОСОБА_1 пройшов успішно.
Згідно відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки від 03.11.2020  (другий етап атестації)   ОСОБА_1 набрав 87 балів.
06.11.2020, на засіданні Четвертої кадрової комісії  року (протокол № 8) був складений список прокурорів, які, 03.11.2020, не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів.
У цьому списку є ОСОБА_1 , який набрав 87 балів (додаток 2 до протоколу №8).
06.11.2020 ОСОБА_1 звернувся до Четвертої кадрової комісії із заявою про надання дозволу на повторне складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, повідомивши про поважні причини його неуспішного складання.
24.11.2020 відбулося засідання Четвертої кадрової комісії, де остання, за результатом розгляду наведеної заяви позивача, вирішила на підставі пункту 7 розділу І Порядку №221 виключити його зі списку осіб, які не пройшли іспит, та призначити новий час та дату його складання, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (протокол №11).  
Відповідно до акта приймання-передачі від 19.01.2021 Четверта кадрова комісія передала матеріали атестації, у тому числі щодо позивача, до Офісу Генерального прокурора.
30.08.2021 (протокол № 9) на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії було розглянуто заяву ОСОБА_1 від 06.11.2020 про повторне, у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Розглядаючи вказану заяву П`ятнадцята кадрова комісія відмовила в її задоволенні, зазначаючи про відсутність, з боку ОСОБА_1 , заяв на адресу Четвертої кадрової  комісії про перенесення іспиту  у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). 
До того ж, було зазначено, що проходження тестування ОСОБА_1 було завершено, що від нього, під час проведення тестування, не надходило звернень до робочої групи та до членів комісії, а також звернено увагу, що акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку №221 не складалися.
13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія щодо ОСОБА_1 прийняла рішення №132 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та про те, що останній не допускається до проходження наступного етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
ОСОБА_1 , відповідно до  наказу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону № 946к від 02.11.2021  було звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури. Підставою для звільнення вказано пункт 18 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункт 14 статті 10-1, пункт 2 статті 15, стаття 26 Закону №2232-ХІІ,  пункти 242 та 245 Положення № 1153/2008.
ОСОБА_1  виключено зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_3 .
В якості підстави прийняття наказу від 02.11.2021  № 946к, зазначено наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 04.03.2021 № 72 та рапорт ОСОБА_1 

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляцій і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про невірну правову оцінку судом першої інстанції оскаржуваного рішення П`ятнадцятої  кадрової  комісії, колегія суддів установила таке.
На думку скаржника, ключове питання,  яке належить вирішити, розглядаючи в цій частині спір, це наявність в П`ятнадцятої кадрової комісії права не виконувати попереднє рішення Четвертої кадрової комісії про нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички та приймати протилежне рішення про відмову в задоволенні заяви включити до графіку для складання вказаного іспиту, а також приймати рішення про неуспішне проходження атестації.
Досліджуючи дане питання колегія суддів установила таке.

25.09.2019 набрав чинності Закон №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та ліквідовано органи військової прокуратури, посади військових прокурорів та слідчих.
Так, відповідно до положень статті 7 Закону України «Про прокуратуру», в редакції Закону України № 113-ІХ визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури, Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ унормовує, що всі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).
Згідно з пунктом  7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ
прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

У пункті 10 згаданого розділу встановлюється право  прокурорів, зокрема, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) в строк, визначений Порядком №221, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно пункту 3 розділу І Порядку №221, атестація проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Пункт 6 розділу І Порядку №221  встановлює  три етапи атестації: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. 
Пункти 9 та 10 Порядку №221 унормовують, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора про переведення на посаду в новостворену прокуратуру  та про  намір пройти атестацію. Указана заява  подається Генеральному прокурору до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто
Відповідно до пунктів 16-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком №221, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією  рішення  про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Задля правильної юридичної кваліфікації встановлених фактів, колегія суддів звертається до положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», а також  до частини 5 статті 242 КАС,  які унормовують,  що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Варто ураховувати, що таке застосування можливо лише у справах за подібними правовідносинами.
При цьому під судовими рішеннями в подібних правовідносинах розуміються такі рішення, в яких аналогічними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, і, відповідно, має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

У зв`язку з викладеним, доречно зазначити, що 30.11.2022 Верховний Суд розглянув справу №600/6322/21-а, де предметом розгляду було оскарження рішень П`ятнадцятої кадрової комісії, яка відмовила прокуророві  повторно  здати іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та прийняла рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. 
Вирішуючи даний спір, Верховний Суд детально розглянув питання наявності обов`язку в П`ятнадцятій кадровій комісії виконувати процедурне рішення попередньої комісії про надання прокуророві права повторно здати іспит.
Зокрема, суд касаційної інстанції висловлюючи позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ констатував що: 
набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації;
рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Далі, переходячи до несхвалення кадровою комісією (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) рішення: або про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації, Верховний Суд указав про протиправність та свавільність протокольного рішення згаданої Комісії про задоволення заяви прокурора повторно здати іспит.
Мотивуючи такий висновок, Верховний Суд відзначив, що таке протокольне рішення 
суперечило Порядку № 221, адже повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).

До того ж, Верховний Суд  зауважив, що процедурне рішення Першої кадрової комісії не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.
Спростовуючи доводи  судів попередніх інстанцій про порушення принципу правової визначеності, касаційний суд наголосив, що правова визначеність не може ґрунтуватися на нелегальному рішенні Першої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним.
Є, на думку Верховного Суду, неправильними висновки судів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування суперечать законодавству і обставинам справи.

За такого правового регулювання є правильними висновки суду першої інстанції щодо обґрунтованості та законності рішень П`ятнадцятої кадрової комісії.

Досліджуючи доводи скаржника щодо протиправності наказів про його звільнення з військової служби в запас та з посади прокурора, колегія суддів дійшла таких висновків.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон № 2232-XII.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону № 2232-XII).
Відповідно до частини 10 статті 6 Закону № 2232-XII військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.
Згідно з підпунктом «г» пункту 1 частини 5, частини сьомої статті 26 Закону № 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням № 1153/2008.
За приписами пунктів 5, 7 Положення 1153/2008 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці).
Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Відповідно до абзацу 2 пункту 9 Положення 1153/2008, військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.
За приписами пункту 12 Положення 1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.
З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (пункт 15 Положення 1153/2008).
Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення), зокрема  за наявності підстав, передбачених підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ.
За пунктом 243 Положення № 1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.
Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.
Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.
У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.
Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Як було встановлено вище, виданню оскаржуваного наказу Міністра оборони України від 04.03.2021 № 72 (по особовому складу) про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас передувало його звернення до Генерального прокурора з рапортом, в якому він не заперечував проти свого звільнення з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
Виконуючий обов`язки керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону сформував подання від 19.02.2021 щодо звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ.
У подальшому, відповідно до наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02.11.2021 № 946к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України та виключено зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення і направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В аспекті викладених фактичних обставин справи, колегія суддів також вважає доцільним застосувати до спірних правовідносин положення Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі – Закон № 1697-VІІ).

Так, відповідно до частини 4 статті 27 Закону №1697-VІІ), що діяла до прийняття Закону №113-ІХ, військовослужбовці військової прокуратури проходять військову службу відповідно до Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Є доречним застосування до спірних правовідносин і частини 1 статті 51 Закону №1697-VІІ згідно якої, військовослужбовці можуть бути звільненні з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.
З цього випливає, що Закон № 1697-VІІ чітко визначав, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур проходять військову службу відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ, а тому відсутність в системі органів прокуратури Головної військової прокуратури унеможливлює подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури, куди останній був відрядженим.

Отже, на думку колегії суддів, ключовим висновком проведеного аналізу законодавства є те, що передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом № 1697-VІІ.
Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 27.10.2022 у справі №640/1917/20, від 20.10.2022 у справі №640/1455/20, від 06.10.2021 у справі №420/5104/20.
Відповідаючи на доводи адвоката Кузьменко М.Б. про те, що в наказі про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Військової прокуратури не зазначено конкретної, визначеної Законом № 1697-VІІ підстави для такого звільнення, колегія суддів указує, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур при здійсненні своїх повноважень керуються положеннями Закону № 1697-VІІ, водночас призначення та звільнення, а також вирішення інших питань, пов`язаних з проходженням військової служби, у тому числі соціальних гарантій, здійснюється згідно зі Законом № 2232-XII.
У світлі решти доводів апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку про те, що в контексті описаних вище обставин розглядати саму можливість переведення позивача на іншу посаду в органах прокуратури можна було б за умови успішного проходження атестації.
Водночас, ураховуючи, що звільнення позивача з посади було зумовлено його звільненням з військової служби наказом Міністра оборони України, а не прийняттям рішення Кадрової комісії № 15 про неуспішне проходження атестації, то правових підстав для зазначення у вступній частині оскаржуваного наказу положень статті 51 Закону №1697-VII у Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону не було.
Аналогічну правову позицію при вирішення спорів цієї категорії викладено у постановах Верховного Суду від 06.10.2021 у справі № 420/5104/20, від 06.10.2022 у справі № 460/6002/20, від 20.10.2022 у справі № 640/1455/20, від 27.10.2022 у справі №640/1917/20, від 08.11.2022 у справі № 640/1559/20.

Узагальнюючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з правовою позицією суду першої інстанції що оскаржуваний пункт 8 параграфу 2 наказу Міністра оборони України №72 від 04.03.2021 (по особовому складу) про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас, відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих положень та перехідних положень Закону №113-ІХ та пункту 2 частини 5 підпункту «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) статті 26 Закону №2232-ХІІ є законним та не підлягає скасуванню.
Довід скаржника про те, що з наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 04.03.2021 № 72 про його звільнення з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), належить виключити покликання на пункт 18 розділу ІІ Прикінцевих положень та перехідних положень Закону №113-ІХ, колегія суддів оцінює таким чином.
На думку колегії суддів, головним є те, що в цьому документі міститься така підстава звільнення як - підпункт «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) міститься в спірному наказі, додатково зазначення в ньому пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих положень та перехідних положень Закону №113-ІХ, правового значення не має.

Вимоги ОСОБА_1 про поновленні  на військовій службі та на посаді, а також про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є похідними, від основних його вимог про скасування оскаржуваних наказів, а відтак задоволенню також не підлягають.

Резюмуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції і зводяться до переоцінки встановлених судом обставин справи.

У відповідності до статті 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін.
За результатами апеляційного перегляду розподіл судових витрат не проводиться.

Керуючись статтями: 308, 310, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправними та скасування рішень, наказів, про зобов`язання вчинити певні дії, а також про поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                                                 С. Д. Домусчі

суддя                                                                                 Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 03.03.2023.