ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2022 року                                         Справа №918/642/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складів:
головуючий суддя Дужич С.П.,
суддя Савченко Г.І. , 
 суддя Миханюк М.В. 

при секретарі судового засідання Ільчук Н.О.;
за участю представників сторін:
позивача за первісним позовом: Дяденчук А.І. (ордер №1004434 від 07 листопада 2022 року);
відповідача за первісним позовом: не з`явився;
третьої особи на стороні відповідача за первісним позовом: Цимбалюк О.П. (довіреність №12/7-2022від 17 січня 2022 року);
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хімія Парк" на ухвалу Господарського суду Рівненської області від 27 жовтня 2022 року, суддя Качур А.М., м. Рівне, у справі 
за первісним позивом Товариства з обмеженою відповідальністю "Хімія Парк"                                         
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Спец Комплект Постач"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Служба автомобільних доріг у Рівненській області                                         
про стягнення коштів у сумі 7 900 504,80 грн. 
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спец Комплект Постач" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хімія Парк" 
про визнання актів недійсними
Клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції не надходило, заяв про відвід суддів не заявлялось.

ВСТАНОВИВ:
30 липня 2021 року, ТОВ "Хімія Парк" звернулося до Господарського суду Рівненської області з позовом до ТОВ "Спец Комплект Постач" про стягнення коштів за Договором субпідряду в сумі 7 900 504,80 грн.
29 листопада 2021 року, ТОВ "Спец Комплект Постач" звернулося до Господарського суду Рівненської області з зустрічною позовною заявою до ТОВ "Хімія Парк" про визнання недійсними актів приймання виконаних робіт за січень, лютий, березень 2021 року. 
27 жовтня 2022 року, ухвалою Господарського суду Рівненської області було залишено без розгляду первісний позов ТОВ "Хімія Парк" до ТОВ Спец Комплект Постач" про стягнення коштів у сумі 7 900 504,80 грн. і відмовлено у задоволенні клопотання Служби автомобільних доріг у Рівненській області про призначення судової експертизи.
ТОВ "Хімія Парк", у своїй апеляційній скарзі, просить ухвалу скасувати, а справу направити до господарського суду для продовження розгляду по суті, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального і процесуального права, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для перевірки реального виконання робіт за спірним договором і суд першої інстанції, постановляючи оскаржувану ухвалу, помилково пов`язав реальність виконання робіт за Договором субпідряду №2-20РСТ від 02 жовтня 2020 виключно з наявністю чи відсутністю звітів GPS-моніторингу.
В порушення вимог ст. 226 ГПК України, суд першої інстанції жодним чином не мотивував, чому витребувані документи є необхідними для вирішення спору про стягнення грошових коштів за Договором субпідряду №2-20РСТ від 02 жовтня 2020 року та чому не можна вирішити даний спір за наявними в матеріалах справи доказами. 
Представник ТОВ "Хімія Парк" неодноразово повідомляв суд, що ним не здійснювалося ведення та подання звітів GPS-моніторингу на задіяну техніку під час виконання робіт у період січень-березень 2021 року, так як це не передбачено положеннями Договору субпідряду. 
Більше того, в момент виконання робіт доступ до даних GPS-моніторингу на вказану техніку був наявний і у ТОВ "Спец Комплект Постач" і в Служби автомобільних доріг в Рівненській області. До того ж, у судовому засіданні 27 жовтня 2022 року вирішувалося повторне клопотання щодо призначення повторної судової експертизи, ініційоване Службою автомобільних доріг. Під час судового засідання представник Служби автомобільних доріг долучила до матеріалів справи флеш накопичував, який містив звіти GPS-моніторингу на техніку, задіяну позивачем під час виконання робіт у січні-березні 2021 року. Так, подані третьою особою звіти містять інформацію щодо наступної техніки: 50364ВК, НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 (всього 11 одиниць) за період з 01 грудня 2020 року по 17 березня 2021 року. Саме ці одиниці техніки були залучені ТОВ "Хімія Парк" під час виконання робіт за Договором субпідряду від 02 жовтня 2020 року. 
Отже, попри наявність в матеріалах справи витребуваних документів (звітів GPS-моніторингу на техніку) судом залишено позовну заяву ТОВ "Хімія Парк" без розгляду у зв`язку з неподанням цих же документів.
Служба автомобільних доріг в Рівненській області у своєму відзиві на апеляційну скаргу вважає подану апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, натомість ухвала суду першої інстанції прийнята у чіткій відповідності до норм матеріального і процесуального права, оскільки дані GPS моніторингу за рухом спеціалізованої техніки є одними із основних доказів, за допомогою яких можливо встановити реальність виконання спірних робіт. 
Виходячи з того, що саме на апелянта покладається обов`язок обґрунтувати позов, тобто навести ті обставини, які на його думку свідчать про наявність підстав для задоволення позовних вимог (підстави позову), тому свідоме невиконання рішень суду (ухвали від 26 січня 2022 та від 19 липня 2022) апелянтом, а саме: ненадання даних GPS моніторингу, позбавляє суд можливості виконати завдання господарського судочинства щодо справедливого вирішення спору.
Посилання на те, що в матеріалах справи наявний флеш-накопичувач з інформацією звітів GPS-моніторингу, не заслуговує на увагу, оскільки Служба неодноразово звертала увагу суду про наявність у неї неповної інформації, оскільки саме з ініціативи ТОВ "Хімія Парк" Службі був припинений доступ до вказаної інформації. 
ТОВ "Спец Комплект Постач" у своєму відзиві вважає подану апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, а ухвала суду першої інстанції прийнята у відповідності до норм матеріального і процесуального права, оскільки судом першої інстанції зроблено належні висновки щодо предмету доказування у справі - перевірці та встановленні обсягів реального виконання позивачем робіт на автомобільних дорогах. 
Також, судом зроблено належний висновок, що враховуючи характер спірних правовідносин, за відсутності передбачених умовами договору доказів належного надання послуг, обов`язком суду є дослідження обставин реального виконання робіт за договором. Водночас неподання доказів за допомогою яких є можливим встановлення всіх обставин справи, котрі входять до предмету доказування, позбавляє суд можливості виконати завдання господарського судочинства щодо справедливого вирішення спору
Крім того, товариство проінформувало суд, що попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які відповідач за первісним позовом очікує понести в зв`язку з розглядом апеляційної скарги позивача за первісним позовом, складаються з витрат на професійну правничу допомогу в сумі 22     000,00 грн. Докази на підтвердження судових витрат будуть подані до закінчення судових дебатів у справі або протягом 5 днів після ухвалення рішення суду. Понесені судові витрати просить покласти на ТОВ "Хімія Парк" за первісним позовом.

21 листопада 2022 року, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду за скаргою ТОВ "Хімія Парк" було відкрито апеляційне провадження і призначено її розгляд на 20 грудня 2022 року.
Представник ТОВ "Хімія Парк" в судовому засіданні надав свої пояснення, в яких підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги.
Представник третьої особи проти апеляційної скарги заперечив з підстав, викладених у відзиві.
Представник відповідача за первісним позовом у судове засідання не з`явився, хоча був завчасно повідомлені про час і місце судового розгляду. Заяв про відкладення судового засідання не надходило.
Відповідно до ч.12     ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності повноважних представників відповідача і третьої особи. Більше того, ухвалою апеляційного суду від 12 грудня 2022 року явка представників обов`язковою не визнавалась.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:
30 липня 2021 року, ТОВ "Хімія Парк" звернулося до господарського суду з позовом до ТОВ "Спец Комплект Постач" про стягнення коштів за Договором субпідряду в сумі 7 900 504,80 грн. (т.1 а.с.1-15)
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, ТОВ "Хімія Парк" зазначає, що між ТОВ "Спец Комплект Постач", як генеральним підрядником, та ТОВ "Хімія парк", як субпідрядником, було укладено Договір субпідряду №2-20 РСТ на експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області. Згідно умов даного Договору субпідряду №2-20 РСТ від 02 жовтня 2020 року, ціна визначається сумою наданих послуг, які підтверджуються підписаними сторонами актами наданих послуг. Натомість, ТОВ "Спец Комплект Постач" вказує про відсутність заборгованості, оскільки акти приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт за січень-березень 2021 року не підписані генпідрядником, а роботи не прийняті Службою автомобільних доріг у Рівненській області. Також, зазначає, що субпідрядником не надано доказів, які підтверджують факт перевезення солі та піску до місць приготування піщано-соляної суміші (ПСС), витрат на приготування ПСС та даних GPS трекерів транспортних засобів.
18 серпня 2022 року, ухвалою Господарського суду Рівненської області Службу автомобільних доріг у Рівненській області було залучено до участі у справі як третю особу на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. (т.3 а.с.227)
29 листопада 2021 року, ТОВ "Спец Комплект Постач" звернулося до Господарського суду Рівненської області з зустрічною позовною заявою до ТОВ "Хімія Парк" про визнання недійсними актів приймання виконаних робіт за січень, лютий, березень 2021 року. (т.5 а.с.174-209)
Вказані вимоги аргументовані, зокрема, відсутністю доказів, які підтверджують факт надання послуг, вартість яких зазначена у спірних актах.
01 грудня 2021 року, ухвалою Господарського суду Рівненської області було прийнято зустрічну позову заяву для спільного розгляду з первісним позовом, вимоги за зустрічним позовом об`єднано в одне провадження з первісним позовом. (т.5 а.с.223-225)
26 січня 2022 року, ухвалою Господарського суду Рівненської області було призначено комплексну (будівельно-технічну експертизу, експертизу стану доріг і дорожніх умов, експертизу документів бухгалтерського обліку) судову експертизу, якою, зокрема, було зобов`язано ТОВ "Хімія Парк" надати суду звіти GPS        моніторингу на техніку, що використовувалася для виконання робіт за Договором субпідряду №2-20 РСТ від 02 жовтня 2020 року за січень, лютий, березень 2021 року в електронній (цифровій) формі на цифрових пристроях збереження електронної цифрової інформації та на паперових носіях з дотриманням вимог     ст. 96 ГПК України. В ухвалі суду також вказано, що дані докази (звіти GPS        моніторингу на техніку, що використовувалася ТОВ "Хімія Парк" для виконання робіт за договором) необхідні для належного проведення експертизи. (т.7 а.с.19-20)
Однак, вказані вимоги ухвали суду від 26 січня 2022 року позивачем за первісним позовом не були виконані.
19 липня 2022 року від експертної установи до суду надійшло клопотання про погодження строків проведення експертизи, а також клопотання експерта про надання додаткових матеріалів, зокрема судовий експерт просив надати звіти GPS-моніторингу на техніку задіяну підрядником ТОВ "Хімія Парк". (т.7 а.с.134-137)
19 липня 2022 року, ухвалою Господарського суду Рівненської області було зобов`язано сторони (в тому числі ТОВ "Хімія Парк"), надати суду, зокрема, звіти GPS-моніторингу на техніку задіяну підрядником ТОВ "Хімія Парк". (т.7 а.с.139-140)
01 серпня 2022 року, ТОВ "Хімія Парк" звернулось до суду з клопотанням про приєднання документів до матеріалів справи, в якому зазначило, що надати звіти GPS-моніторингу на техніку задіяну підрядником не має можливості з огляду на те, що умови Договору субпідряду не передбачають ведення та подання таких даних. (т.8 а.с.1-56)
27 жовтня 2022 року, ухвалою Господарського суду Рівненської області було залишено без розгляду первісний позов ТОВ "Хімія Парк" до ТОВ "Спец Комплект Постач" про стягнення коштів у сумі 7 900 504,80 грн. на підставі п.4 ч.1     ст.226 ГПК України, оскільки позивач без поважних причин не подав витребувані судом докази, а також відмовлено у задоволенні клопотання Служби автомобільних доріг у Рівненській області про призначення судової експертизи. (т.8 а.с.151-157)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити.
Згідно п.14 ч.1 ст. 255 ГПК України, окремо від рішення суду першої інстанції може бути оскаржена в апеляційному порядку ухвала про залишення позову (заяви) без розгляду.
Як встановлено з матеріалів справи, на розгляді Господарського суду Рівненської області перебуває справа за позовом ТОВ "Хімія Парк" до ТОВ "Спец Комплект Постач" про стягнення 7 900 504,80 грн. - коштів за послуги, надані відповідачу за Договором субпідряду №2-20 РСТ на експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області.
Суд першої інстанції, дійшовши висновку, що у даній справі слід встановлювати наявність реального виконання робіт за Договором субпідряду №2-20 РСТ, витребував у сторін (зокрема, і у позивача,), докази, якими зафіксовано переміщення техніки субпідрядника в межах місць надання послуг у період дії договору - звіти GPS-моніторингу на техніку (ухвали від 26 січня і 19 липня 2022 року), маючи підстави вважати, що зазначені докази наявні у розпорядженні позивача за первісним позовом.
Згідно п.4 ч.1 ст.226 ГПК України, суд залишає позов без розгляду, зокрема, якщо позивач без поважних причин не подав витребувані судом докази, необхідні для вирішення спору.
Оскільки витребувані докази не були надані, вважаючи ці звіти необхідними для вирішення спору, а їх неподання - позбавляє суд можливості виконати завдання господарського судочинства щодо справедливого вирішення спору, на підставі п.4 ч.1     ст.226 ГПК України, суд залишив без розгляду первісний позов ТОВ "Хімія Парк" про стягнення 7 900 504,80 грн.
Проте, колегія суддів апеляційної інстанції враховує, що залишення позову без розгляду на підставі п.4 ч.1 ст. 226 ГПК України можливе лише за умови, якщо суд позбавлений можливості вирішити спір по суті з вини позивача, який не подав без поважних причин витребувані ухвалами суду додаткові документи, необхідні для вирішення спору.
Однак, суд першої інстанції не мотивував, чому він позбавлений можливості вирішити даний спір за наявними в матеріалах справи доказами. 
Верховний Суд в постановах від 23 серпня 2019 року у справі №910/13094/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 910/498/18 наголосив на тому, що залишення позову без розгляду - це форма закінчення розгляду господарським судом справи без прийняття рішення суду у зв`язку з виявленням обставин, які перешкоджають розглядові справи, але можуть бути усунуті в майбутньому. 
При вирішенні питання щодо залишення позову без розгляду господарським судам слід мати на увазі, що наведене можливо лише за наявності наступних умов:
- додаткові документи вважаються витребуваними, тільки якщо про це зазначено у відповідному процесуальному документі або, в разі оголошення перерви в судовому засіданні, - в протоколі такого засідання;
- витребувані документи дійсно необхідні для вирішення спору, тобто за їх відсутності суд позбавлений можливості вирішити спір по суті;
- позивач не подав документи, витребувані судом при підготовці справи до розгляду, без поважних причин.
Як вбачається з матеріалів справи, спір стосується правовідносин, що виникли з Договору субпідряду №2-20РСТ від 02 жовтня 2020 року, який укладений між ТОВ "Хімія Парк" та ТОВ "Спец Комплект Постач". 
Сторонами Договору субпідряду №2-20РСТ від 02 жовтня 2020 року визначено чіткий алгоритм дій, які повинні вчинити сторони задля визначення вартості виконаних ТОВ "Хімія Парк" робіт та їх прийняття, в той же час, умови договору не містять вимоги щодо необхідності подання даних GPS-трекерів разом з Актами приймання виконаних будівельних робіт форми "КБ-2" та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 для визначення остаточної вартості наданих послуг. 
Таким чином, обґрунтовуючи неподання витребуваних судом звітів, ТОВ "Хімія Парк" вказувало на те, що не має можливості надати звіти GPS-монітирингу, адже умови Договору субпідряду №2-20 РСТ не передбачають ведення та передання таких даних. Зокрема, такі твердження містяться у клопотанні про приєднанні доказів від 01 серпня 2022 року.
Відтак, суд першої інстанції помилково пов`язав реальність виконання робіт за Договором субпідряду №2-20РСТ від 02 жовтня 2020 року виключно з наявністю чи відсутністю звітів GPS-моніторингу. 
З позовної заяви вбачається, що на виконання умов укладеного Договору субпідряду №2-20РСТ від 02 жовтня 2020 року ТОВ "Хімія Парк" посилається на те, що воно надало послуги з експлуатаційного утримання та дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення загальною протяжністю 281,9 км на загальну суму 7 900 504, 80 грн.
Позивач свої позовні вимоги підтверджує формами №КБ-2В та формами №КБ-3 за січень 2021 року, лютий 2021 року та березень 2021 року, які не підписані відповідачем та не посилається на дані GPS-моніторингу. Роботи не були прийняті та оплачені.
Проте місцевий господарський суд помилково пов`язав реальність виконання робіт за Договором субпідряду №2-20 РСТ від 02 жовтня 2020 року, виключно, з наявністю чи відсутністю звітів GPS-моніторингу, наявність яких умовами цього договору не передбачена, зокрема, графіки чергувань за січень-лютий 2021 року, видаткові накладні та отримання матеріалів, які використані субпідрядником для надання замовлених відповідачем послуг, журнали обліку роботи із зимового утримання автомобільних доріг тощо.
Отже, на переконання колегії суддів апеляційної інстанції, господарський суд першої інстанції не був позбавлений можливості здійснити розгляд справи за наявними в ній матеріалами, а тому необґрунтованим є висновок про можливість залишення позову ТОВ "Хімія Парк" про стягнення з ТОВ "Спец Комплект Постач" 7 900 504,80 грн. без розгляду з підстав неподання позивачем звітів GPS-моніторингу техніки, яка залучалась до виконання спірних робіт.
Також, суд апеляційної інстанції погоджується з твердженням апелянта, що залишення судом позовної заяви ТОВ "Хімія Парк" про стягнення 7 900 504,80 грн. без розгляду нівелює гарантоване ст. 55 Конституції України право на судовий захист, позбавляючи позивача можливості отримати кошти за виконані роботи у період з січня по березень 2021 на підставі спірної угоди.
Відповідно до ч.4     ст. 280 ГПК України, підставою для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є, зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Згідно п.6 ч.1     ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги вправі скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
На підставі наведеного, ознайомившись з матеріалами справи, оцінивши докази, надані сторонами, перевіривши об`єктивність прийняття рішення судом першої інстанції, судова колегія приходить до висновку, що апеляційну скаргу ТОВ "Хімія Парк" слід задоволити, ухвалу Господарського суду Рівненської області від 27 жовтня 2022  року - скасувати та справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду по суті.
Оскільки скасованою ухвалою, також, було відмовлено у задоволенні клопотання Служби автомобільних доріг у Рівненській області про призначення судової експертизи від 26 жовтня 2022 року, господарському суду Рівненської області належить провести його розгляд.
Враховуючи положення ст. 129 ГПК України, з огляду на задоволення апеляційної скарги ТОВ "Хімія Парк", безпідставними є вимоги ТОВ "Спец Комплект Постач" про стягнення покладення на позивача 22 000,00 грн. - витрати на професійну правничу допомогу, понесених відповідачем за первісним позовом у зв`язку з розглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст.  129,  269,  275,  277,  280,  281-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хімія Парк" - задоволити.
Ухвалу Господарського суду Рівненської області від 27 жовтня 2022  року - скасувати.
Справу №918/642/21 направити до Господарського суду Рівненської області для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складений "30" грудня 2022 р.

Головуючий  суддя                                                                      Дужич С.П. 

Суддя                                                                                              Савченко Г.І.  

Суддя                                                                                              Миханюк М.В.