Cправа №991/5299/22
Провадження №11-сс/991/16/23
Слідчий суддя: ОСОБА_1 
Суддя-доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

05 січня 2023 року                                                                 місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора  ОСОБА_6 ,
захисника  ОСОБА_7 , 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 листопада 2022 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ, Донецької області, зареєстрованого за адресою:  АДРЕСА_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України,
у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22 вересня 2022 року,

В С Т А Н О В И Л А: 
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2022 відмовлено у задоволенні клопотання старшого детектива Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ)  ОСОБА_9 , погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 .
На вказану ухвалу прокурор САП подав апеляційну скаргу з доповненнями. Стверджує, що слідчий суддя виніс незаконну, необґрунтовану ухвалу, без належної оцінки доводів сторони обвинувачення і матеріалів клопотання, яка підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Посилається на таке.
Слідчий суддя прийшов до неправильного висновку щодо не доведення прокурором вручення ОСОБА_8 повідомлення про підозру у спосіб передбачений КПК України, не набуття ним статусу підозрюваного у цьому кримінальному провадженні та неможливості у зв`язку з цим обрання щодо нього будь-якого запобіжного заходу. На дату повідомлення ОСОБА_8 про підозру (26.10.2022), органом досудового розслідування встановлено, що підозрюваний, починаючи з 17.12.2014, тобто з моменту призначення на посаду в НКРЕКП проживав у м. Києві. Також, згідно щорічних декларацій особи, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ОСОБА_8 вказано адресу його місця фактичного проживання, зокрема АДРЕСА_2 , з чого можна зробити логічний висновок, що останній в період з часу працевлаштування працював та мешкав у м. Києві за цією адресою. Слідчим суддею залишено поза увагою наявність ризиків, передбачених п.п. 1-4 ч. 1 ст. 177 КПК України, які виправдовують потребу в обранні ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме: ризик переховування ОСОБА_8 від органів досудового розслідування та/або суду; ризик його або за його участю незаконного впливу на свідків, експерта та підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні. Просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2022, якою відмовлено в задоволенні клопотання детектива НАБУ про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 52022000000000276 від 22.09.2022 щодо ОСОБА_8 та постановити нову, якою задовільнити клопотання та обрати підозрюваному ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, з доповненнями до неї, і просить її задовольнити, та повідомив, що до клопотання помилково не додано документи, які підтверджують обставини, зазначені у повідомлені про підозру, пояснення захисника ОСОБА_7 , яка заперечила щодо задоволення апеляційної скарги та просить ухвалу слідчого судді залишити без змін, дослідивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не є обґрунтованою.
Слідчим суддею встановлено такі обставини. 
ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22 вересня 2022 року підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.2 ст. 28 ч.2 ст. 364 КК України.
13 липня 2019 року ОСОБА_8 залишив територію України в напрямку м. Бодрум, Туреччина, та з того часу в Україну не повертався. 
Постановою детектива НАБУ від 04.11.2022 підозрюваного ОСОБА_8 оголошено у державний та міжнародний розшук.
Згідно з відповіддю ДМС України від 26.11.2022 ОСОБА_8 з питанням оформлення документів для виїзду за кордон на постійне проживання в установленому законодавством порядку не звертався. 
З копії паспорта ОСОБА_8 , особової картки ДМС України від 04 грудня 2019 року вбачається, що зареєстрованим місцем проживання  ОСОБА_8  є АДРЕСА_1 .
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
ЄСПЛ у своїй практиці неодноразово зазначав, що від фактів, які є причиною виникнення підозри не вимагається такого ж рівня переконливості, як від тих, що є необхідними для висунення обвинувачення чи обґрунтування обвинувального вироку. Крім того, важливо зазначити, що відповідно до практики ЄСПЛ, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів (рішення ЄСПЛ у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28.10.1994; «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990).
Згідно з пунктом 32 рішення ЄСПЛ у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 (заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86) термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (пункт 175 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (заява № 42310/04)). 
За версією органу досудового розслідування у період з листопада 2015 по травень 2018 року, ОСОБА_10 , будучи Головою НКРЕКП, діючи за попередньої змовою, зокрема з заступником начальника Управління енергоринку НКРЕКП ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище всупереч меті, цілям, функціям та завданням покладеним на державний колегіальний орган, умисно, всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди юридичними особами Групи компаній ДТЕК, в особі ПАТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», а також групи компаній ICU керував підготовкою та прийняттям (видачою) нормативно-правового акту регуляторного характеру, яким надано перевагу вищевказаним підприємствам, шляхом необґрунтованого включення до прогнозної ціни (тарифу) продажу електроенергії в ОРЕ України, що виробляється тепловими електростанціями, витрат з доставки енергетичного вугілля морським шляхом до України та його транспортування із судна на склади українських портів, які документально не підтверджені та фактично не здійснювалися, тим самим забезпечив одержання в період з травня 2016 року по грудень 2017 року неправомірної вигоди ГК ТЕС, що входять до групи компаній ДТЕК у розмірі 13 237 211 170, 80 грн., а також в період січня 2018 року по червень 2019 року в розмірі 9 299 460 642, 57 грн., що були надмірно сплачені споживачами електричної енергії.
На переконання органу досудового розслідування вчинення вищезазначених протиправних дій потягло за собою спричинення (завдання) споживачам електричної енергії, громадським та державним інтересам шкоди, розмір якої складає 19 356 971 494, 34 грн. за розрахунковий період з травня 2016 року по грудень 2017 року та 20 046 529 378, 39 грн. за розрахунковий період з січня 2018 року по червень 2019 року, яка більше ніж у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що відповідно до ч. 4 примітки ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.
Характер та послідовність дій  ОСОБА_8 викладені в повідомленні про підозру, щодо кримінального правопорушення в сукупності з поданими доказами є фактами та інформацією, яка може переконати об`єктивного спостерігача в тому, що він міг вчинити кримінальне правопорушення, а саме пособництво у зловживанні службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для інших юридичних осіб сприяння у використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідкидержавним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електроенергії грошових коштів, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Наведені дії є такими, що перебувають у причинному зв`язку з наслідком, відтак правильним є висновок слідчого судді, що підозра у вчиненні кримінального правопорушення є обґрунтованою.
Разом з тим, відмовляючи у задоволенні клопотання детектива НАБУ про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у зв`язку із відсутністю підстав для обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу, слідчий суддя дійшов висновку, що дослідженні у судовому засіданні матеріали щодо вручення ОСОБА_8 повідомлення про підозру свідчать про формальне намагання органом досудового розслідування вжити заходів для такого вручення, та не дають підстав для висновку, що ОСОБА_8 належним чином, відповідно до вимог КПК України, повідомлений органом досудового розслідування про підозру у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22 вересня 2022 року, а також, що останній набув статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні. 
       Згідно ст.370 КПК України         судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.3 ст.132 КПК України  застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.
Згідно ч.1-3 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
Слідчий суддя, суд має право зобов`язати підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади, визначеного слідчим суддею, судом, якщо прокурор доведе обставини, передбачені пунктом 1 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктами 2 та 3 частини першої цієї статті.
Сторона захисту під час розгляду клопотання слідчим суддею та апеляційного розгляду заперечувала наявність обгрунтованої підозри підзахисного, виходячи з доказів, які сторона обвинувачення додала до клопотання про обрання запобіжного заходу. Прокурор на спростування заперечень сторони захисту в цій частині в суді 1 інстанції інших документів, крім тих, які були додані до клопотання, не надав та під час апеляційного розгляду визнав, що документи, які підписано ОСОБА_8 у матеріалах даної справи відсутні. При перевірці наявності доказів обставин, які свідчать про обгрунтованість підозри ОСОБА_8 , колегією суддів встановлено, що органом досудового розслідування до клопотання не надано документів, які б підтверджували обставини, зазначені у повідомлені про підозру. Рішення суду у відповідності до ст. 62 Конституції України не може грунтуватись на припущеннях. 
Не зважаючи на те, що слідчий суддя дійшов до помилкового висновку про підтвердження обставин, зазначених у повідомленні про підозру, доказами, доданими до клопотання, на думку колегії суддів, відсутність цих доказів не може бути підставою для скасування ухвали слідчого судді по суті. Рішеннями ЄСПЛ визначено, що право на доступ до суду має «застосовуватися на практиці і бути ефективним» (рішення у справі «Белле проти Франції»). Для того щоб право на доступ було ефективним, особа «повинна мати реальну можливість оскаржити дію, що порушує її права» (рішення у справах «Белле проти Франції» від 4.12.95 та «Нун`єш Діаш проти Португалії» від 10.04.2003). Суворе трактування національним законодавством процесуального правила (надмірний формалізм) може позбавити заявників права звертатися до суду (рішення ЄСПЛ від 28.10.98 у справі «Перес де Рада Каванил`єс проти Іспанії»).
               При наявності інших підстав для відмови у задоволенні клопотання слідчий суддя прийшов до правильного висновку про необхідність відмови у задоволенні клопотання. У зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 листопада 2022 року - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:                                                                 ОСОБА_2 

Судді:                                                                       ОСОБА_3 

                                                                                                              ОСОБА_4