Постанова 
Іменем України
 
01 березня 2023 року
м. Київ
 
справа № 613/1947/21
провадження № 61-8881св22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - комунальний заклад «Богодухівський ліцей №1» Богодухівської міської ради Харківської області, 
третя особа - відділ освіти Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області,
 
розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписана адвокатом Кравцем Ростиславом Юрійовичем, на рішення Богодухівського районного суду Харківської області від 03 лютого 2022 року у складі судді Сеник О. С. та на постанову Полтавського апеляційного суду від 08 серпня 2022 року в складі колегії суддів Дорош А. І., Лобова О. А., Триголова В. М.,
 
Історія справи 
Короткий зміст позовних вимог
 
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до комунального закладу «Богодухівський ліцей №1» Богодухівської міської ради Харківської області про визнання протиправним (незаконним) наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання допустити до виконання трудових обов`язків та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
 
Позов мотивувала тим, що ОСОБА_1 працює в КЗ «Богодухівський ліцей №1» Богодухівської міської ради Харківської області на посаді вчителя. 
 
05 листопада 2021 року відповідач повідомив її про відсторонення від роботи, обґрунтоване з посиланням на наказ МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та на ненадання позивачкою документу, що підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про наявність абсолютних протипоказань для щеплення. 
 
Наказом директора КЗ «Богодухівський ліцей №1» Богодухівської міської ради Харківської області № 39/к від 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 відсторонена від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
 
Позивач вважає, що відповідачем порушено порядок повідомлення працівника про зміну діючих умов праці в частині оплати праці в бік погіршення, встановлений статтею 29 Закону України «Про оплату праці» та статтею 103 КЗпП України, оскільки відповідач був зобов`язаний повідомити її про таку зміну за 2 місяці, а фактично попередив за 3 дні перед відстороненням.
 
Відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення можливе лише у разі вчинення працівником дисциплінарного проступку, появи на роботі у стані сп`яніння, відмови або ухилення від обов`язкового медичного огляду, навчання, інструктажу та перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони, або в інших випадках, передбачених законодавством. У статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» зазначено про відсторонення від роботи працівників у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень в порядку, встановленому законом. Однак, у переліку обов`язкових профілактичних щеплень, наведеному у частині першій статті 12 вказаного Закону та частині першій статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» відсутнє щеплення від COVID-19, відтак, вказане щеплення не є обов`язковим, а його відсутність у позивачки не утворює підстав для відсторонення її від роботи у розумінні статті 46 КЗпП України.
 
Вимоги роботодавця про надання працівником документів про щеплення проти COVID-19 є протиправними, оскільки законом не передбачено обов`язку працівника надавати роботодавцю документи про щеплення від COVID-19, а відповідно до статті 25 КЗпП України роботодавцю забороняється вимагати документи, подання яких не передбачено законодавством. Будь-які документи, що містять інформацію про стан здоров`я працівника, в тому числі, про стан його імунізації проти COVID-19, наявні протипоказання проти такого щеплення тощо, можуть надаватися позивачкою виключно медпрацівнику під час проходження професійного медичного огляду. З посиланням на статтю 17 Закону України «Про охорону праці» вказує, що у разі наявності у роботодавця підстав вважати, що стан здоров`я позивачки не дозволяє їй виконувати свої трудові обов`язки, в тому числі, внаслідок припущення про відсутність у позивачки щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, роботодавець був зобов`язаний за власний рахунок забезпечити позачерговий медичний огляд позивача, за результатами якого лікар зафіксував би відповідний факт про стан здоров`я позивача в особистій медичній картці чи медичній довідці. Проте, відповідач не забезпечив проведення позачергового медичного огляду позивача для встановлення наявності або відсутності вказаного щеплення, можливих абсолютних протипоказань до такого щеплення тощо, натомість, перебравши на себе функції медичної установи, всупереч вимогам закону вимагав від позивача документи, що містять лікарську таємницю про стан її імунізації проти COVID-19 або довідку про наявність абсолютних протипоказань до вказаного щеплення.
 
Вказує, що вимога надати документ, що посвідчує щеплення або медичну довідку про наявні протипоказання суперечить статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки вказані документи містять конфіденційну інформацію про стан здоров`я позивача.
 
Відповідачем порушено порядок відсторонення від роботи працівника, встановленого частиною другою статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» згідно з вимогами якої недопущення працівника до роботи у разі необґрунтованої відмови від щеплення здійснюється виключно за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби. Однак, фактично роботодавець здійснив відсторонення позивачки за відсутності такого подання, без дотримання вимог Інструкції про порядок внесення подання про порядок відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України 14 квітня 1995 року № 66.
 
Оскаржуваний наказ також є незаконним у зв`язку з порушенням права позивача на працю, встановленого статтею 43 Конституції України та статтею 21 КЗпП України, зокрема, відповідач не надав позивачу можливості виконувати роботу на дому чи дистанційно незважаючи на те, що такі умови роботи передбачені законодавцем шляхом внесення відповідних змін до КЗпП саме з метою дотримання прав громадян на працю та отримання заробітної плати в умовах пандемії.
 
ОСОБА_1 просила:
визнати протиправним (незаконним) наказ № 39/к від 08 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 як працівника, що відмовився (ухиляється) від вакцинації проти COVID-19;
зобов`язати комунальний заклад «Богодухівський ліцей №1» Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області допустити ОСОБА_1 до виконання трудових обов`язків вчителя закладу загальної середньої освіти;
стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного допущення до роботи;
стягнути з Відділу освіти Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області на користь позивача витрати на правову допомогу у розмірі 3000 грн.
 
Короткий зміст рішення суду першої та апеляційної інстанцій 
 
Рішенням Богодухівського районного суду Харківської області від 03 лютого 2022 року, залишеним без змін постановою Полтавського апеляційного суду від 08 серпня 2022 року, в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
 
Судові рішення мотивовані тим, що ОСОБА_1 завчасно 13 жовтня 2021 року попереджена про обов`язковість для неї як для працівника закладу освіти щеплення проти COVID-19, про що засвідчила власним підписом у листі про ознайомлення з наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153. Проте станом на 08 листопада 2021 року відповідний сертифікат про проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідки про наявність протипоказань до такого щеплення роботодавцю не надала. Тому суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, провівши оцінку аргументів та доводів сторін, дійшов висновку, що оскаржуваний наказ, який прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, щодо обов`язкового відсторонення ОСОБА_1 як працівника закладу освіти, з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти коронавірусної інфекції COVID-19 без збереження заробітної плати, не є протиправним та виданий відповідно до закону. У зв`язку з відсутністю правових підстав для скасування наказу та встановленням судом обставин, які вказують на правомірність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, суд не вбачав також і правових підстав для допущення позивача до роботи та стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до статті 235 КЗпП України.
Аргументи учасників справи
 
У вересні 2022 року ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку подала касаційну скаргу, яку підписав адвокат Кравець Р. Ю., на рішення Богодухівського районного суду Харківської області від 03 лютого 2022 року та на постанову Полтавського апеляційного суду від 08 серпня 2022 року, у якій просить їх скасувати як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, і ухвалити нове рішення про задоволення позову; вирішити питання про розподіл судових витрат. 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що:
підставою касаційного оскарження вказаних судових рішень заявник зазначає неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема статті 46 КЗпП України, з урахуванням статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928;
при розгляді справи поза увагою судів залишились положення статті 3 ЦПК України, статей 19, 43, пункту 1 статті 92 Конституції України. Суди не дотрималися принципу верховенства права та помилково зробили висновок про те, що мета запровадження обов`язкової вакцинації превалює над певними правами людини, не зважаючи при цьому на те, що запровадження політики обов`язкової вакцинації відбулось не у спосіб, визначений Конституцією України - не на підставі Закону.
 
У листопаді 2022 року від комунального закладу «Богодухівський ліцей №1» Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області та від управління освіти, молоді та спорту Богодухівської міської ради Харківської області до Верховного Суду надійшли відзиви, у якому вони зазначили, що касаційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, оскільки не містить обґрунтування неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
 
Рух справи
 
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Верховного Суду від 12 вересня 2022 року касаційну скаргу ОСОБА_1 передано на розгляд судді-доповідачеві Антоненко Н. О.
 
Ухвалою Верховного Суду від 27 вересня 2022 року касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без руху; надано для усунення недоліків касаційної скарги строк, який не може перевищувати десяти днів з дня вручення цієї ухвали.
 
Ухвалою Верховного Суду від 24 жовтня 2022 року поновлено ОСОБА_1 строк на касаційне оскарження рішення суду першої та апеляційної інстанцій; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 ; витребувано з районного суду справу № 613/1947/12; надано учасникам справи строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.
 
04 листопада 2022 року матеріали справи № 613/1947/12 надійшли до Верховного Суду та передані судді-доповідачеві Антоненко Н. О. 
 
Ухвалою Верховного Суду від 12 грудня 2022 року зупинено касаційне провадження у справі № 613/1947/21 (провадження № 61-8881св22) до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).
 
Ухвалою Верховного Суду від 22 лютого 2023 року поновлено касаційне провадження та справу призначено до судового розгляду. 
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
В ухвалі Верховного Суду від 24 жовтня 2022 року зазначено, що підставою касаційного оскарження рішення Богодухівського районного суду Харківської області від 03 лютого 2022 року та постанову Полтавського апеляційного суду від 08 серпня 2022 року заявник зазначає неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема статті 46 КЗпП України, з урахуванням статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України). 
 
Фактичні обставини справи 
 
Суди встановили, що ОСОБА_1 працює в комунальному закладі «Богодухівський ліцей № 1» з 15 серпня 1995 року на посаді вчителя фізики.
 
13 жовтня 2021 року педагогічних працівників КЗ «Богодухівський ліцей № 1», в тому числі ОСОБА_1 , ознайомлено з наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153, про що свідчить підпис позивачки у відповідному листі ознайомлення.
 
03 листопада 2021 року на засіданні педагогічної ради № 4 педагогічних працівників КЗ «Богодухівський ліцей № 1» розглянуто питання про забезпечення виконання карантинних вимог та проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 на підставі наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». За результатами розгляду вказаного питання одностайно було ухвалено рішення про надання документів, які підтверджують наявність обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 або медичний висновок (довідку) про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, а також відсторонити від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.
 
Згідно з повідомленням від 05 листопада 2021 року ОСОБА_1 ознайомлено з її обов`язком проходження щеплення до 08 листопада 2021 року від COVID-19 або надання довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 жовтня 2011 року № 595. 
07 листопада 2021 року ОСОБА_1 повідомила директора комунальний заклад «Богодухівський ліцей № 1», що вона планує вакцинуватися від COVID-19 найближчим часом.
 
08 листопада 2021 року наказом директора КЗ «Богодухівський ліцей № 1» № 39/к відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 без збереження заробітної плати від виконання посадових обов`язків за посадою вчитель закладу загальної середньої освіти до усунення причин, що зумовили відсторонення.
 
Підставою винесення наказу зазначено статті 46, 94 КЗпП України, частину другу статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», статтю 1 Закону України «Про оплату праці», п.41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2021 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153.
 
З цим наказом ОСОБА_1 ознайомлена 08 листопада 2021 року, про що свідчить підпис позивачки у відповідній графі наказу та напис «Заперечую».
 
Позиція Верховного Суду
 
Щодо визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, допуск до роботи 
 
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
 
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
 
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
 
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:
«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
 
У справі, що переглядається:
в обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 посилалася на те, що її відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує її право на працю;
суди встановили, що згідно з наказом комунального закладу «Богодухівський ліцей № 1» № 145-К від 31 липня 1995 року ОСОБА_1 прийнята на посаду вчителя фізики; 
наказом директора комунального закладу «Богодухівський ліцей № 1» № 39/к від 08 листопада 2021 року відсторонено ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків за посадою вчитель закладу загальної середньої освіти на період відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати;
суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, не врахував, що застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
 
За таких обставин суди зробили помилковий висновок, що порушення права позивачки на працю відсутнє, про правомірність і законність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, оскільки дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи. Тому позовні вимоги в цій частині належить задовольнити.
 
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».
 
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19.)
 
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
 
Відмовивши в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, суди не вирішували по суті вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обставин, необхідних для вирішення цього питання, не встановили.
 
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України. 
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
 
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 400 ЦПК України).
 
Доводи касаційної скарги, з урахуванням необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), дають підстави для висновку про те, що оскаржені судові рішення суду першої та апеляційної інстанції ухвалені без додержання норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. 
 
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що: касаційну скаргу належить задовольнити частково; рішення Богодухівського районного суду Харківської області від 03 лютого 2022 року та постанову Полтавського апеляційного суду від 08 серпня 2022 року скасувати: в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання незаконними та скасування наказу про відсторонення від роботи, допуск до роботи скасувати та ухвалити у цій частині нове рішення про задоволення позову, в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та направити справу в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Щодо розподілу судових витрат
 
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У частинах першій, тринадцятій статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
Тому розподіл судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат (див. висновок у постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження № 61-39028св18)).
 
Керуючись статтями 400, 402, 409, 411, 412, 416, 436 ЦПК України Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ :
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписана адвокатом Кравцем Ростиславом Юрійовичем, задовольнити частково.
 
Рішення Богодухівського районного суду Харківської області від 03 лютого 2022 року та постанову Полтавського апеляційного суду від 08 серпня 2022 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до комунального закладу «Богодухівський ліцей №1» Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, допуск до роботи скасувати і ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову.
 
Визнати незаконним та скасувати наказ комунального закладу «Богодухівський ліцей №1» Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області № 39/к від 08 листопада 2021 року про відсторонення від роботи  ОСОБА_1 . 
 
Зобов`язати комунальний заклад «Богодухівський ліцей №1» Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області допустити  ОСОБА_1  до виконання трудових обов`язків вчителя закладу загальної середньої освіти.
 
Рішення Богодухівського районного суду Харківської області від 03 лютого 2022 року та постанову Полтавського апеляційного суду від 08 серпня 2022 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до комунального закладу «Богодухівський ліцей №1» Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення судового збору скасувати, а справу № 613/1947/21 в зазначеній частині передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної рішення Богодухівського районного суду Харківської області від 03 лютого 2022 року та постанова Полтавського апеляційного суду від 08 серпня 2022 року втрачають законну силу.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                   В. І. Крат
 
Судді                                                                             Н. О. Антоненко
 
                                                                                      І. О. Дундар
 
Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук