ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/15319/21                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Вєкуа Н.Г.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  10 січня 2023 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого-судді: Черпіцької Л.Т., суддів: Глущенко Я.Б., Пилипенко О.Є., за участю секретаря: Висоцького А.М., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  Головного управління Державної податкової служби у м.Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "27" червня 2022 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної податкової служби у м.Києві визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,-

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив визнати протиправним і скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС у м. Києві №0116640707 від 12.02.2021 про застосування фінансових санкцій у вигляді штрафу в сумі 23800 грн.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що при проведенні технічного обслуговування РРО зафіксовано виявлену невідповідність запрограмованого часу фактичному, у зв`язку з чим всі чеки та звіти з 29 березня по 03 червня 2021 року були роздруковані та передавались до контрольного органу з зафіксованим часом на одну годину раніше від фактичного часу проведення операцій. Вказане, на думку позивача, свідчить про відсутність порушення, оскільки фактично реалізація товару згідно фіскального чеку від 01.04.2020 №0000833 0000680 було здійснено о 10:41. Також позивач вказав, що згідно з розрахунковим документом №0000045 0000026 позивачем реалізовано товар «Пиво Ель Вишня»», а не сидр, тому твердження контролюючого органу про реалізацію сидру без ліцензії на право роздрібної торгівлі є необґрунтованими та безпідставними.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від "27" червня 2022 р. позов задоволено.
Ухвалюючи рішення, щодо порушення реалізації 07.03.2020 ФОП ОСОБА_1 слабоалкогольного напою «Ель Вишня» без наявності відповідної ліцензії на право роздрібної торгівлі сидором та перрі, суд першої інстанції дійшов висновку, що контролюючим органом не здійснювалось дослідження питання щодо віднесення напою «ель» до товарної категорії 2206 00 31 00, до якої належить сидр, тому висновки фактичної перевірки, зафіксовані в акті перевірки №0132/26/15/07/ НОМЕР_1 від 28.01.2021, про порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» не підтверджені належним чином.
Що стосується порушення щодо роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) в час доби заборонений для реалізації, а саме: о 09:41 01.04.2020, продаж яких обмежений з 23:00 до 10:00 год, то суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки відбувся технічний збій годинника календаря реального часу фіскального модуля РРО, то розрахункові документи видані в період з 29 березня по 3 червня 2020 року вважаються такими, що видані із затримкою на 1 год, тому фактична реалізація товару згідно з фіскальним чеком від 01.04.2020 №0000833 0000680 була здійснена о 10:41, тобто без порушення щодо роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) в час доби заборонений для реалізації.
Відповідач, не погоджуючись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та недотримання норм матеріального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, що ФОП ОСОБА_1 за період з 28.02.2020 по 13.03.2020 отримав ліцензію на право роздрібної торгівлі не будь-якими алкогольними напоями, а виключно пивом, тому вимоги ч.22 ст. 15 Закону №481, в частині продажу сидру та перрі (без додання спирту) без отримання окремої ліцензії, на ФОП ОСОБА_1 не поширюються. 
Також скаржник зазначив, що на момент проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 останній письмово або засобами телекомунікацій в довільній формі контролюючий орган про виявлення некоректної роботи чи пошкодження РРО не повідомляв, отже висновки податкового органу, викладені в акті перевірки є правомірними .
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів скаржника і правильності висновків суду першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що ГУ ДПС у м. Києві на підставі наказу №11-п від 13.01.2021 проведено фактичну перевірку, за результатом якої складено акт №0132/26/15/07/ НОМЕР_1 від 28.01.2021 про результати перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за дотриманням податкового законодавства, зокрема дотримання норм Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» №481/95-ВР від 19.12.1995 та рішення Київської міської ради від 27.09.2018 №1529/5593 «Про встановлення обмеження продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових в м. Києві» та іншого законодавства.
Перевіркою встановлені такі обставини.
У магазині за адресою: АДРЕСА_1 , здійснює господарську діяльність на спрощеній системі оподаткування II групи із реалізації продуктів харчування та алкогольних напоїв, а саме: пива, сидору, столового вина ФОП ОСОБА_1 із застосуванням належним чином зареєстрованого, опломбованого та переведеного у фіскальний режим роботи реєстратора розрахункових операцій.
07.03.2020 ФОП ОСОБА_1 здійснював реалізацію сидору « Ель Вишня » на суму 44,99 грн. за 1,02 кг, без наявності відповідної ліцензії на право роздрібної торгівлі сидором та перрі.
Також, в ході перевірки встановлено факт:
- реалізації алкогольних напоїв в час доби, реалізація яких обмежена шляхом заборони їх реалізації з 23:00 до 10:00 год. відповідно до вимог пункту 1 Рішення Київської міської ради VI сесії VIII скликання від 27.09.2018 №1529/5593 «Про встановлення обмеження продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових в м. Києві», а саме: відповідно до фіскального чека від 01.04.2020 №00008330000680 підприємцем о 09:41 реалізовано пиво «Ель Манго-Диня» вартістю 17,43 грн, пиво «Kapitan Black» вартістю 43,42 грн.;
- реалізації напою «Ель Ківі-Аірус» вартістю 40,46 грн., підприємець отримав готівку, решту та товар видав, але розрахункову операцію через РРО не провів, розрахунковий документ встановленої форми не видав;
- проведення розрахункових операцій через РРО без використання режиму програмування найменування товарів із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, зокрема, реалізовані споживачу 01.08.2020 пиво «Жигулівське Zeman» вартістю 48,22 грн., пиво « 95 Світле» вартістю 45,84 грн., пиво «Душа пивовара» вартістю 21,58 грн. не запрограмовані в РРО з найменуванням товарів із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно УКТ ЗЕД.
На підставі акту перевірки №0132/26/15/07/3518211173 від 28.01.2021 відповідачем винесено 12.02.2021 податкові повідомлення-рішення:
№0116640707 про застосування фінансових санкцій у вигляді штрафу в сумі 23 800 грн., за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії та за порушення заборони продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) (крім закладів ресторанного господарства) у визначений рішенням таких органів час доби;
№0116710707 про застосування фінансових санкцій у вигляді штрафу в сумі 5 104,05 грн., за проведення розрахункової операції через РРО без використання режиму попереднього програмування найменування кожного підакцизного товару із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, ціни товару та обліку його кількості та за непроведення розрахункової операції через РРО та/або програмні реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи.
Позивач не погоджуючись із податковим повідомленням-рішенням №0116640707 від 12.02.2021 звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржника, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Що стосується порушення щодо реалізації 07.03.2020 ФОП ОСОБА_1 слабоалкогольного напою «Ель Вишня» на суму 44,99 грн. за 1,02 кг, без наявності відповідної ліцензії на право роздрібної торгівлі сидором та перрі та щодо кваліфікації зазначеного напою «сидором», колегія суддів зазначає таке.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначає Закон України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (далі - Закон №481/95-ВР).
Відповідно до статті 16 Закону №481/95-ВР контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.
Згідно з підпунктом 19-1.1.13 пункту 19-1.1 статті 19-1 Податкового кодексу України (далі - ПК України) серед функцій, які здійснюють контролюючі органи, встановлено здійснення ліцензування діяльності суб`єктів господарювання з виробництва спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, оптової торгівлі спиртом, оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами і рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, та контроль за таким виробництвом.
Положеннями статті 15 Закону №481/95-ВР регламентовано, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Суб`єкти господарювання, які отримали ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, мають право продавати сидр та перрі (без додання спирту) без отримання окремої ліцензії на право роздрібної торгівлі цими алкогольними напоями.
Згідно ст.1 Закону № 481/95-ВР, слабоалкогольні напої - алкогольні напої з вмістом етилового спирту від 0,5 до 8,5 відсотка об`ємних одиниць та екстрактивних речовин не більш як 14,0 г на 100 куб. см, виготовлені на основі водно-спиртової суміші з використанням інгредієнтів, напівфабрикатів та консервантів, насичені чи ненасичені діоксидом вуглецю; пиво - це насичений діоксидом вуглецю пінистий алкогольний напій із вмістом спирту етилового від 0,5 відсотка об`ємних одиниць, отриманий під час бродіння охмеленого сусла пивними дріжджами, що відноситься до товарної групи УКТ ЗЕД за кодом 2203.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач має ліцензію на право роздрібної торгівлі пивом.
Доводи відповідача зводяться до того, що позивач реалізовував сидр.
За загальним визначенням сидр - це слабоалкогольний напій, отриманий при бродінні яблуневого соку насиченого киснем.
Згідно з Українського класифікатора товарів, сидр відноситься до категорії 2206 00 31 00 - інші зброджені напої (наприклад, сидр, перрі (грушевий напій), напій медовий); суміші із зброджених напоїв та суміші зброджених напоїв з безалкогольними напоями, в іншому місці не зазначені: інші: ігристі: сидр і перрі.
Однак, контролюючим органом не здійснювалось дослідження питання щодо віднесення напою «ель» до товарної категорії 2206 00 31 00, до якої належить сидр.
У  зв`язку з цим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що висновки фактичної перевірки, зафіксовані в акті перевірки №0132/26/15/07/ НОМЕР_1 від 28.01.2021, про порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» не підтверджені належним чином.

Що стосується порушення роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) в час доби заборонений для реалізації, а саме: 09:41 01.04.2020, продаж яких обмежений з 23:00 до 10:00 год, то колегія суддів зазначає наступне.
Приписами частини 9 статті 15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" передбачено, що сільські, селищні та міські ради в межах території відповідної адміністративно-територіальної одиниці можуть встановлювати заборону продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових суб`єктами господарювання (крім закладів ресторанного господарства) у визначений рішенням таких органів час доби.
27.09.2018 Київською міською радою прийнято рішення № 1529/5593 «Про встановлення обмеження продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових в м. Києві», відповідно до п. 1 якого суб`єктам господарювання, які зареєстровані в установленому порядку, та суб`єктам господарювання, які мають ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, отриману згідно з вимогами законодавства України, обмежити торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, винами столовими в м. Києві у стаціонарних об`єктах торгівлі, малих архітектурних формах та тимчасових спорудах торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення, окрім закладів ресторанного господарства (кафе, бари, заклади громадського харчування, ресторани тощо) на території м. Києва шляхом заборони їх реалізації з 23:00 до 10:00 години.
У пункті 7 рішення Київської міської ради № 1529/5593 від 27.09.2018 року «Про встановлення обмеження продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових в м. Києві» зазначено, що рішення підлягає оприлюдненню в газеті Київської міської ради «Хрещатик».
У листі Департаменту промисловості та розвитку підприємництва Київської міської державної адміністрації від 28.02.2019 № 052.1007 зазначено, що рішення Київської міської ради від 27.09.2018 № 1529/5593, яке містить обмеження щодо продажу алкогольних напоїв в певний час доби, офіційно було оприлюднене в газеті «Хрещатик» в номері 115 (5166) від 24 жовтня 2018 року. Відповідно до пункту 3 статті 44 «Набрання чинності рішенням Київради» Регламенту Київської міської ради, затвердженого рішенням Київської міської ради від 07.07.2016 № 579/579 «Рішення Київради нормативно-правового характеру підлягають офіційному оприлюдненню шляхом опублікування у газеті Київради "Хрещатик" не пізніше тридцяти днів з моменту їх прийняття та набирають чинності з дня їх офіційного оприлюднення, якщо Київрадою не встановлено більш пізній строк введення цих рішень у дію» і таким чином, рішення Київської міської ради доводиться до відома та врахування в роботі територіальній громаді міста Києва.
Суд першої інстанції встановив, що в магазині за адресою: АДРЕСА_1 , здійснює господарську діяльність на спрощеній системі оподаткування II групи із реалізації продуктів харчування та алкогольних напоїв, а саме: пива, сидру, столового вина ФОП ОСОБА_1 із застосуванням належним чином зареєстрованого, опломбованого та переведеного у фіскальний режим роботи реєстратора розрахункових операцій.

Позивач, заперечуючи проти порушення роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) в час доби заборонений для реалізації, а саме: 09:41 01.04.2020, вказує на збій годинника календаря реального часу фіскального модуля РРО в момент переходу до наступної доби, обґрунтовуючи наступними доказами.
ТОВ «Альт-Ком» у червні 2020 року провело роботи з технічного обслуговування РРО типу Екселліо FP-280, згідно з договором №3 від 11.02.2020, що підтверджується актом виконаних робіт у червні 2020 року №324 від 03.06.2020 та встановлено, що з 29 березня по 3 червня переведення часу на РРО на годину вперед (зміна зимово/літнього часу) не виконувалось, у зв`язку з чим всі чеки та звіти були роздруковані РРО та передавались в ДФС України з відображенням на одну годину менше від фактичного часу проведення розрахункових операцій та зняття звітів, що підтверджується актом №324/1 від 03.06.2020.
Відповідно до частини 1 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, що містять інформацію щодо предмета доказування.
Частиною 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. 
Згідно з частиною 4 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у зв`язку з технічним збоєм годинника календаря реального часу фіскального модуля РРО, розрахункові документи, видані в період з 29 березня по 3 червня 2020 року, вважаються такими, що видані із затримкою на 1 год, тому фактична реалізація товару згідно з фіскальним чеком від 01.04.2020 №0000833 0000680 була здійснена о 10:41, тобто за межами встановлено періоду (часу) забороненого для реалізації алкогольних напоїв (з 23:00 до 10:00 години).
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог.
Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції про задоволенні позовних вимог.
Крім того, аналізуючи всі доводи учасників справи, апеляційний суд враховує висновки ЄСПЛ, викладені в рішенні від 21.01.1999 р. по справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.
Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Керуючись ст. ст. 241, 242, 250, 308, 311, 312, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у м.Києві залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "27" червня - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Повний текст постанови виготовлено 10 січня 2023 року.

Головуючий суддя Судді:	Л.Т. Черпіцька Я.Б. Глущенко О.Є. Пилипенко