Постанова
Іменем України 
23 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 733/859/21
провадження № 51-2793 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                           ОСОБА_5 ,
захисника                                          ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого                                     ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 на вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 12 січня 2022 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 06 липня 2022 року у кримінальному провадженні № 12021270330000576 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівки Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 12 січня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
 
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 06 липня 2022 року виключено з абзацу першого та третього мотивувальної частини вироку слова «досудовим розслідуванням встановлено, що».
В решті вирок залишено без зміни.
Зобов`язано суд, який постановив вирок, у порядку виконання вироку визначити частину майна, яка підлягає конфіскації.
 
За вироком суду ОСОБА_7 14 червня 2021 року приблизно о 14:00 год. за місцем свого проживання  домовився із ОСОБА_8 , який був залучений в якості покупця для проведення оперативної закупки, про продаж останньому наркотичного засобу, при цьому дійшовши згоди щодо його вартості та обсягу.
В подальшому ОСОБА_7 умисно, в будинку АДРЕСА_2 , передав ОСОБА_8 за кошти в сумі 1000 грн. поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 44,787 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 25 червня 2021 року в період часу з 17:00 до 18:00 год., за місцем свого проживання, умисно, з корисливих мотивів, повторно, незаконно збув ОСОБА_8 за 1000 грн. поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 27,1 г.
Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений час на території Прилуцького району Чернігівської області знайшов дикорослі рослини коноплі, від яких відірвав гілки та переніс до місця свого проживання  по АДРЕСА_3 , висушив та зберігав до 25 червня 2021 року, коли видав працівникам поліції подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 237,2 г.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки у вироку відсутнє формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із викладом фактичних обставин, встановлених судом, про що вказувалося в апеляційній скарзі, проте апеляційний суд усупереч вимог ст.ст. 374, 412 КПК України замість скасування судового рішення фактично вдався до виправлення описки у вироку, чим змінив зміст мотивувальної частини рішення. Також у порушення ст. 415 КПК України апеляційний суд без скасування рішення суду першої інстанції дав вказівки суду на виконання вироку визначити частину майна обвинуваченого, яка підлягає конфіскації. Районний суд на виконання цієї вказівки самостійно, в порушення ст. 537 КПК України, визначив засудженому додаткове покарання, яке погіршило його становище. Крім того, кваліфікація дій за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності, є неправильним застосуванням закону, оскільки діє інша редакція даної норми. Також ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, адже не містить мотивованих відповідей на усі доводи апеляційних скарг.
 
Захисник у касаційній скарзі просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що судами не було ретельно досліджено клопотань сторони захисту про визнання доказів недопустимими, зокрема: під час затримання ОСОБА_7 усупереч ч. 4 ст. 208 КПК України не було роз`яснено його прав, протокол затримання є незаконним; недопустимим доказом є протокол обшуку помешкання обвинуваченого. По факту вилучення коноплі під час обшуку та по факту збуту наркотичних засобів ОСОБА_7 14 червня 2021 року відомості в ЄРДР внесені не були, а тому всі отримані докази, у тому числі й висновки експертиз, захисник вважає недопустимими. Також захисник вказує на те, що показання легендованої особи в суді не відповідають фактичним обставинам проведеної закупки, матеріали провадження не містять документів, які би підтверджували законність проведення вказаної слідчої дії, стверджує, що в діях органу досудового розслідування наявна провокація злочину та тиск. Крім того, захисник вважає порушенням вимог ст. 290 КПК України те, що стороні захисту були відкриті матеріали проведення негласної слідчої (розшукової) дії без ухвали суду про надання дозволу на її проведення, що на думку захисника не давало права стороні обвинувачення відкривати ці матеріали у порядку ст. 290 КПК України. Також у матеріалах провадження всупереч ст. 253 КПК України відсутнє повідомлення обвинуваченого про встановлення щодо нього тимчасового обмеження його конституційних прав у зв`язку із проведенням НСРД.
Крім того, кваліфікація дій за ч. 2 ст. 309 КК України є неправильним застосуванням закону. 
Зміна апеляційним судом вироку районного суду в частині додаткового покарання не ґрунтується на вимогах закону та є погіршенням становища обвинуваченого.
Ухвала апеляційного суду не містить мотивованих відповідей на усі наведені доводи, а тому не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Засуджений та його захисник у судовому засіданні підтримали доводи, викладені у скарзі захисника та просили її задовольнити.
Прокурор у суді касаційної інстанції підтримала скаргу прокурора та частково доводи касаційної скарги захисника, а саме ті, що є аналогічними доводам касаційної скарги прокурора, просила скасувати судові рішення через істотні порушення судами вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. А також просила у порядку ст. 433 КПК України скасувати як незаконну ухвалу Ічнянського районного суду Чернігівської області від 28 липня 2022 року, якою у порядку ст.ст. 537, 539 КПК України уточнено вирок цього суду щодо ОСОБА_7 .
 
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
 
Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. 
 
Мотиви суду
 
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні й достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
 
У разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин (ч. 3 ст. 374 КПК України).
 
В свою чергу, досудове розслідування завершується складанням обвинувального акту, яким слідство висуває обвинувачення особі у вчиненні злочину. Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 цього Кодексу обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формування обвинувачення. При цьому формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, має бути підтверджено в судовому засіданні шляхом дослідження доказів.
 
Відповідно до ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, у першу чергу повинен вирішити питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винуватий обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
 
При цьому суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
 
З огляду на вищевказане, встановлення саме судом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного, що були встановлені на підставі досліджених доказів, є необхідною умовою для визнання судового рішення законним та обґрунтованим.
 
Проте, усупереч наведеному, районний суд не виклав у вироку формулювання обвинувачення, визнаного  судом доведеним, не встановив під час судового розгляду фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, зазначивши у мотивувальній частині лише обставини, встановлені досудовим розслідуванням. 
 
Обставини, встановлені досудовим розслідуванням є основою висунення обвинувачення, натомість обставини встановлені судом є основою ухвалення рішення щодо винуватості чи невинуватості особи.
 
Крім того, зібрані під час розслідування докази суд у вироку лише перерахував, не надав їм оцінки та не зазначив, що ж саме ці докази підтверджують чи спростовують.
 
На ці порушення кримінального процесуального закону звертав увагу прокурор у своїй апеляційній скарзі. 
 
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 цього Кодексу.
 
Обсяг розгляду в суді апеляційної інстанції має бути таким, щоб він дозволив усунути неповноту чи однобічність судового слідства суду першої інстанції і постановити законне й обґрунтоване рішення.
 
Проте, суд апеляційної інстанції, незважаючи на те, що у даному кримінальному провадженні районним судом не були встановлені фактичні обставини справи, поставився до цього формально та виключив з мотивувальної частини вироку слова «досудовим розслідуванням встановлено, що». Однак таке виключення автоматично не може означати, що фактичні обставини справи встановлені судом у передбаченому законом порядку. Крім того, апеляційний суд у своєму рішенні також не встановлював цих обставин, а лише переписав обставини, встановлені досудовим розслідуванням. При цьому суд зазначив, що погоджується з оцінкою доказів, наданих судом першої інстанції, хоча переважній частині доказів жодної оцінки під час постановлення вироку надано не було. За таких обставин слід констатувати, що на момент касаційного розгляду фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень не встановлені у передбаченому законом порядку, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, на яке вказує у касаційній скарзі прокурор та яке може бути виправлено в суді апеляційної інстанції.
 
Так само є слушними доводи касаційних скарг щодо порушень вимог закону апеляційним судом при наданні вказівки суду першої інстанції на виконання вироку визначити частину майна обвинуваченого, яке підлягає конфіскації.
 
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема: покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
 
Суд неодноразово звертав увагу на необхідності точного виконання вимог КПК України до змісту резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
 
Апеляційний суд відповідно до норм глави 31 КПК України має повноваження на   перевірку правильності висновків суд першої інстанції, а також на виправлення допущених судом помилок у передбачений законом спосіб. 
 
Проте, встановивши, що районний суд допустив порушення в частині призначення додаткового покарання за ч. 2 ст. 307 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, апеляційний суд цієї помилки не виправив, натомість зобов`язав суд першої інстанції визначити частину майна, яка підлягає конфіскації, у порядку виконання вироку.
 
При цьому апеляційний суд не взяв до уваги, що виконання вироку - це завершальна стадія кримінального процесу, в якій вирок суду, що набрав законної сили, звертається до виконання і безпосередньо реалізуються рішення суду, зокрема, про призначення покарання. Тобто, обов`язковою умовою для виконання вироку є факт набрання ним законної сили. У той же час, на момент апеляційного розгляду кримінального провадження вирок районного суду щодо ОСОБА_7 не набрав законної сили. Апеляційний суд на цій стадії зобов`язаний був виправити помилки, допущені судом першої інстанції, а не допускати набрання чинності вироком, який має певні неточності, та давати вказівки на їх виправлення на стадії виконання.
 
Також слушними є доводи скарг щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України за такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину повторно.
 
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме за незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно. 
 
Разом із цим 01 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно з якими ч. 2 ст. 309 КК України викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
 
Зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_7 дій діяла вищезазначена редакція статті кримінального закону. При цьому кваліфікуючу ознаку «повторність» замінено на «протягом року після засудження за цією статтею», яка передбачає, що особа була раніше засуджена за цією ж статтею та протягом року вчинила аналогічний злочин. Однак, згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше не судимий, що виключає кваліфікацію його дій за цією статтею. Касаційний суд неодноразово у своїй постановах звертав увагу на необхідність ретельного дослідження усіх обставин, що мають значення для правильної кваліфікації дій винної особи. Також вказувалося на необхідність у випадку встановлення апеляційним судом обставин, які поліпшують становище особи, вийти за межі апеляційних вимог та самостійно виправити допущені місцевим судом порушення, чого зроблено не було.
 
Вказані порушення, допущені апеляційним судом, є істотними, перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування рішення.
 
Доводи касаційної скарги захисника, аналогічні викладеним вище доводам прокурора, також підлягають задоволенню. У той же час решта доводів, наведених захисником зводяться до твердження про недопустимість ряду доказів, за своїм змістом є аналогічними доводам, наведеним в апеляційній скарзі, та були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
 
Положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України визначено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
 
Зважаючи на приписи ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, й дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права.
 
Цих вимог апеляційний суд дотримався та навів в ухвалі мотиви, з яких виходив при постановленні свого рішення. З огляду на вимоги ст. 433 КПК України питання перевірки доказів, яке порушено в касаційній скарзі захисника, не належить до компетенції суду касаційної інстанції.
 
За наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які допустив апеляційний суд при перевірці доводів апеляційних скарг, колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки всім доводам, наведеним в касаційній скарзі захисника, оскільки оцінку таким доводам може бути надано після усунення зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим вимоги в касаційній скарзі сторони захисту внаслідок скасування судового рішення апеляційного суду підлягають частковому задоволенню.
 
Відповідно до ч. 3 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
 
З метою забезпечення можливості апеляційного розгляду та попередження ризику переховування ОСОБА_7 від суду, із урахуванням ухваленого обвинувального вироку місцевого суду, тяжкості злочинів, ступеня їх суспільної небезпечності та конкретних обставин скоєного, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 задовільнити частково. Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 06 липня 2022 року щодо  ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб до 23 квітня 2023 року.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                                     ОСОБА_2                                    ОСОБА_9