ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року 
м. Київ

cправа №  916/3156/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:
прокуратури - Шелест М.В.,
Південного офісу Держаудитслужби - не з`яв., 
Одеської міської ради - не з`яв.,
Управління дорожнього господарства Одеської міської ради - не з`яв.,
товариства з обмеженою відповідальністю "ДІІР" - не з`яв.,

розглянув касаційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури
на рішення господарського суду Одеської області від 15.02.2022 
(суддя Бездоля Ю.С.) та 
постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 13.09.2022 (головуючий - суддя Ярош А.І., судді: Діброва Г.І. і Принцевська Н.М.)
за позовом заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс) та Одеської міської ради (далі - Рада) 
до: Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (далі - Управління); 
товариства з обмеженою відповідальністю "ДІІР" (далі - Товариство)
про визнання недійсними результатів відкритих торгів, визнання незаконним рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель та недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти на суму 5 003 807,89 грн.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог та судових рішень зі справи

1. Заступник керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах Офісу та Ради звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Управління та Товариства, в якому просить суд:
- визнати незаконним рішенням уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління Веретельник О.М. від 12.02.2021 №9 (далі - Рішення № 9), яким затверджено "Нову редакцію тендерної документації на закупівлю послуг: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси";
- визнати незаконним протокольне рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління Веретельник О.М. від 17.03.2021 № 26  (далі - Рішення № 26) про намір укласти договір про закупівлю та про визнання Товариства переможцем за результатами аукціону;
- визнати недійсним договір від 29.03.2021 №10 (далі - Договір № 10) про закупівлю послуг за державні кошти, укладений Управлінням і Товариством.

2. Позов обґрунтовано незаконністю проведеної процедури закупівель послуги "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси", код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:50230000-6 - послуги ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (далі - Послуги). 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду Одеської області від 15.02.2022, залишеним без змін постановою  Південно-Західного апеляційного господарського суду від 13.09.2022, у позові відмовлено. Судові витрати зі сплати судового збору покладено на прокуратуру. 

4. Рішення та постанову мотивовано недоведеністю прокурором порушення вимог законодавства при здійснення процедури закупівель та укладенні в подальшому відповідного договору.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. У касаційній скарзі до Верховного Суду заступник керівника Одеської обласної прокуратури просить: оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій скасувати  і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити; при вирішенні питання щодо розподілу судових витрат у справі стягнути на користь Одеської обласної прокуратури судовий збір за подачу касаційної скарги зі справи.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. Обґрунтовуючи підстави для відкриття касаційного провадження, передбачені пунктами 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає: 
- суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, а саме статті 1, 4, 21, 22, 23, 41 Закону України "Про публічні закупівлі", статтю 48 Бюджетного кодексу України, Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Мінекономрозвитку від 15.05.2020 №708, Технічні правила ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, від 14.02.2021 №54, Порядок проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою  населених пунктів, затверджений наказом Державного комітету  України з питань житлово-комунального господарства від 23.09.2003 №154, Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 №198, та порушили норми процесуального права, а саме статтю 129 ГПК України;
- відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування статті 48 Бюджетного кодексу України, зокрема оголошення замовником процедури відкритих торгів та їх проведення до установлення бюджетних асигнувань розпорядникам бюджетних коштів та до затвердження відповідного паспорта бюджетної програми, а також порушення вимог Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 15.04.2020 №708, у частині проведення закупівлі без визначення її предмета, та частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо безпідставної зміни умов договору про закупівлю;
- у частині стягнення з органу прокуратури судового збору оскаржувані судові рішення прийняті з порушенням норм статті 129 ГПК України та без врахування висновку, викладеного у постановах Верховного Суду від 15.01.2019 у справі №908/799/17, від 23.11.2020 у справі №908/1578/19, від 23.02.2021 у справі №908/2005/19.

Доводи інших учасників справи

7. Відзиви на касаційну скаргу не надходили.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПОПЕРЕДНІХ ІНСТАНЦІЙ

8. 03.02.2021 Управлінням оголошено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі Послуг. 

9. Рішенням №9 затверджено тендерну документацію на закупівлю Послуг (з відповідними додатками до неї).

10. До аукціону допущено тендерні  пропозиції ДП "Лидер" і Товариства, яке надало для  участі в аукціоні відповідні документи.

11. Переможцем аукціону визнано Товариство з ціною, що становить 5 003 807,89 грн. 

12. Рішенням № 26 визнано відповідні відомості, що стосуються закупівлі. 

13. Управлінням і Товариством укладено Договір № 10 про закупівлю послуг за державні кошти, за умовами якого підрядник (Товариство) бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги, зазначені в цьому договорі, а замовник (Управління) - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень. 

14. 07.04.2021 Одеською обласною прокуратурою направлено Офісу листа з повідомленням про порушення вимог законодавства при проведенні закупівлі послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, зокрема й даної закупівлі UA-2021-02-03-00614-b.

Офіс поінформував прокуратуру про результати моніторингу, який проводився у 2019-2020 роках; втім, моніторинг даної закупівлі не проведено.

15. 12.07.2021 Одеською обласною прокуратурою повторно направлено Офісу листа щодо вжиття заходів стосовно процедури закупівлі UA-2021-02-03-00614-b.

Офіс розпочав відповідний моніторинг і висновком від 14.07.2021 встановив порушення законодавства у сфері закупівель.

16. Одеська обласна прокуратура неодноразово письмово зверталася до Ради щодо усунення порушень вимог  законодавства при проведенні процедури вказаної закупівлі.

Натомість Управління надало прокуратурі відповідь, в якій повідомило про підготовку ним позовної заяви про визнання протиправним та скасування висновку Офісу від 14.07.2021 по закупівлі UA-2021-02-03-00614-b.

17. Звертаючись з позовною заявою в даній справі, прокурор вказував на порушення під час планування закупівлі, визначення її предмета,  дотримання принципів здійснення публічних закупівель, підготовки тендерної пропозиції, оцінки  тендерної пропозиції переможця на укладання договору з ним, що мало наслідком незаконність процедури закупівлі та недійсність визначення недійсними її результатів. 

18. Управлінням як головним розпорядником коштів бюджету Одеської міської територіальної громади затверджений паспорт бюджетної програми та в подальшому проведено електронні торги із  закупівлі послуг "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси".

19. Як вбачається з матеріалів справи, при укладенні Договору № 10 визначено послуги (роботи), які надаються, та детальний опис місць надання послуг.

20. Підставою для здійснення розрахунків за Договором № 10 є підписання сторонами акта приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3).

Матеріали справи містять відповідні довідку і акт №1/10, які стали підставою відповідно до пункту 6.2 Договору № 10 для здійснення розрахунків за цим договором.

На стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності не є ефективним способом захисту.

21. Посилання прокуратури на те, що Управління як розпорядник бюджетних коштів, оголошуючи про проведення 11 закупівель  з "поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси" на загальну суму 72 094 000 грн., не обґрунтувало підстав для поділу (на думку прокурора) предмета закупівлі та не провело одну процедуру закупівлі замість 11 процедур відкритих торгів", - не є підставою для визнання недійсними торгів, оскільки при проведенні останніх судом не встановлено порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі". 

22. Посилання прокурора на невизначення предмета закупівлі, лінійного об`єкта інженерно-транспортної інфраструктури не знаходять підтвердження з огляду на те, що предмет закупівлі в процедурі останньої був визначений, і при цьому не вбачається порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 № 708.

АКТИ ЗАКОНОДАВСТВА І ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

23. Причиною спору зі справи стала наявність або відсутність підстав для задоволення позовних вимог про визнання незаконними Рішення № 9 і Рішення № 26, визнання недійсним Договору № 10. 

24. Відповідно до положень Цивільного кодексу України:
- способом захисту цивільних прав та інтересів можуть бути визнання правочину недійсним (пункт 2 частини другої статті 16);
- зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (частини перша-третя, п`ята, шоста статті 203);
- підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (частина перша статті 215);
- у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною (частини перша, друга статті 216).

25. У прийнятті оскаржуваних судових рішень попередні судові інстанції виходили з того, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності не є ефективним способом захисту. 

У зв`язку з цим Верховний Суд звертає увагу на таке. 

26. Позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 Цивільного кодексу України, є належним способом захисту, який передбачений законом.

27. Водночас, вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи, має визначитися з ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідності відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки. 

28. Разом з тим вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.

29. Відповідні правові висновки були викладені в постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 зі справи № 906/1061/20 та згідно з вимогами статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" і статті 236 ГПК України мають враховуватися судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

30. Суди попередніх інстанцій обставин, вказаних у пункті 27 цієї постанови, у розгляді справи не встановили, пов`язаних з ними доказів не дослідили, у зв`язку з чим оскаржувані судові рішення не є такими, що відповідають вимогам статті 236 ГПК України стосовно законності і обґрунтованості судових рішень. 

Водночас суд касаційної інстанції в силу припису частини другої статті 300 названого Кодексу не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

31. З огляду на викладене у Верховного Суду не вбачається підстав для формування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, зазначених у пункті 6 даної постанови. 

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

32. У зв`язку з наведеним та відповідно до частин третьої, четвертої статті 310 ГПК України оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

33. У такому розгляді суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини, зазначені в цій постанові, перевірити їх належними доказами, надати правову оцінку даним обставинам та відповідним доводам учасників справи і вирішити спір відповідно до закону.

34. Посилання прокуратури на те, що оскаржувані судові рішення прийняті з порушенням норм статті 129 ГПК України Судом не приймається, оскільки за результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання стосовно розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями  300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Одеської області від 15.02.2022 та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 13.09.2022 у справі  № 916/3156/21 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                  В. Селіваненко 

Суддя                                                                                  І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                  Т. Малашенкова