Справа № 991/6787/22
Провадження №11-сс/991/92/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

20 січня 2023 року                                                                                 м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 
суддів                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю: 
секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,
прокурора - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
представника власника майна - адвоката ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції із застосуванням власних технічних засобів через систему відеоконференцзв`язку за посиланням на офіційному веб-порталі судової влади України vkz.court.gov.ua за допомогою КЕП/ЕЦП),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду  апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 січня 2023 року, якою задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про арешт майна у кримінальному провадженні №42022000000001543 від 02 листопада 2022 року, 
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 січня 2023 року задоволено клопотання детектива НАБУ ОСОБА_10 та накладено арешт на майно, вилучене під час проведення обшуку 26 грудня 2022 року за місцем проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а саме: 
-Мобільний телефон Apple Iphone 13 Pro Max Gold з чорним чохлом та ремінцем;
-Планшет Apple Ipad model A1709, серійний номер DVPV9CNEJ2D1 у чохлі біло-синьо-червоного кольору;
-Планшет Apple Ipad model A2232, серійний номер DMPDGOHNNTGW у чорно-червоному чохлі;
-Мобільний телефон Apple Iphone Х чорного кольору;
-Мобільний телефон Apple Iphone 14 Pro Max чорного кольору;
-Мобільний телефон Apple Iphone 14 Pro Max золото-білого кольору;
?Комп`ютер Apple IMac сірого кольору.
Приймаючи дане рішення слідчий суддя виходив з того, що під час обшуку власниками не було надано паролів до вищезазначених технічних пристроїв, що стало підставою для їх вилучення. Окрім цього, детективом доведена відповідність вилученого майна критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, вилучене майно визнано речовим доказами, має суттєве значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, оскільки відомості, які містяться в них можуть бути використані як докази у даному кримінальному провадженні.
Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням, вважаючи його незаконним та необґрунтованим, представник власника майна подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання детектива НАБУ ОСОБА_10 про арешт майна у кримінальному провадженні №42022000000001543 від 02 листопада 2022 року.
На думку представника власників майна, слідчий суддя безпідставно не взяв до уваги доводи стосовно відсутності в поданому детективом клопотанні належної інформації про склад кримінального правопорушення і, як наслідок, відсутності підстав для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Зокрема, детектив не визначив і не відобразив обсяг фактично виконаних ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» робіт за укладеними договорами на обслуговування доріг, доказів невиконання таких договорів детективом не надано, висновку судової будівельно-економічної експертизи, якою б підтверджували зазначені обставини матеріали провадження не містять. З огляду на це, доводи детектива про завищення вартості експлуатаційного утримання доріг є, на його думку, необґрунтованими, а клопотання про арешт майна - безпідставним.
Крім того, представник вважає, що слідчий суддя безпідставно не визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 26 грудня 2022 року, оскільки він складений з порушенням ч. 3 ст. 1,4 КПК України без зазначення всіх оперативних працівників НАБУ, які були присутні під час проведення обшуку згідно ухвали суду від 16 грудня 2022 року. Даний факт був зафіксований в зауваженнях до протоколу обшуку і визнано детективом в судовому засіданні під час розгляду клопотання про арешт майна.
Протокол обшуку, як вважає представник власника майна, є недопустимим доказом у даному кримінальному провадженні згідно п.3 ч.2, п.3 ч.3 ст. 87 КПК України, оскільки мало місце порушення права на захист власників майна - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Зокрема, детективи НАБУ розпочали обшук та вилучення майна проігнорувавши клопотання його власників зачекати адвокатів, з якими вони мали договори про надання правової допомоги.
Представник вважає, що судом не взято до уваги ту обставину, що ОСОБА_8 не є єдиним засновником та не має контрольної частки у статутних капіталах, не є керівником і не є головним бухгалтером у ТОВ «ЦАРИЧАНСЬКИЙ АСФАЛЬТОБЕТОННИЙ КОМБІНАТ», ТОВ «КРИНИЧАНСЬКИЙ АСФАЛЬТОБЕТОННИЙ КОМБІНАТ», ТОВ «ДОМІНАНТПЛЮС», ТОВ «ДЗМК», які, зі слів детектива, є найбільшими контрагентами ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» за формуванням податкового кредиту та через які виведено кошти, а відтак і не може одноособово приймати рішення відносно них. Не взято до уваги й те, що ОСОБА_9 є лише співвласником ТОВ «Будінвест інжиніринг» і не уповноважений впливати на призначення його директора та контролювати ведення фінансово-господарської діяльності товариства, який за версією сторони обвинувачення, за співучасті зі своєю дружиною ОСОБА_8 , забезпечив виведення коштів. 
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власників майна, який підтримав  апеляційні скарги і просив їх задовольнити, прокурорів, які заперечували їх задоволення, вивчивши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
За версією органу досудового розслідування,  з березня 2022 року посадовими особами ДнОД(В)А стрімко збільшено обсяги фінансування за напрямком експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення. Рішення про збільшення фінансування приймалося керівником ДнОД(В)А та керівником департаменту житлово-комунального господарства та будівництва ДнОД(В)А. З використанням правових інструментів, що діяли в умовах воєнного стану, вказаними особами забезпечено укладення договорів з експлуатації доріг місцевого значення з одним підрядником - ТОВ «Будінвест Інжиніринг», керівники та засновники якого взаємодіють з посадовими особами ДнОД(В)А. За період з 01.03.2022 по 30.09.2022 на користь ТОВ «Будінвест інжиніринг» сплачено 1 млрд 356 млн 532 тис грн з 2 млрд 080 млн 919 тис 686,42 грн, що становить 65 % всього бюджетного фінансування передбаченого на експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дніпропетровської області на весь 2022 рік. Отримані ТОВ «Будінвест Інжиніринг» грошові кошти з державного бюджету виведено на пов`язані підприємства з ознаками фіктивності, керування діяльністю яких ймовірно також здійснюється пов`язаними з посадовими особами ДнОД(В)А. 
У зв`язку з цим, у органу досудового розслідування наявні підстави вважати, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення може бути причетний один із засновників ТОВ «Будінвест інжиніринг» ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який за версією слідства, виконуючи відведену йому роль співзасновника вказаного товариства, уповноваженого впливати на призначення його директора та здатного контролювати ведення фінансово-господарської діяльності товариства, за співучасті зі своєю дружиною ОСОБА_8 , яка в свою чергу є засновником та/або головним бухгалтером найбільших за формуванням податкового кредиту контрагентів ТОВ "БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ", а саме: ТОВ "ЦАРИЧАНСЬКИЙ АСФАЛЬТОБЕТОННИЙ КОМБІНАТ", ТОВ "КРИНИЧАНСЬКИЙ АСФАЛЬТОБЕТОННИЙ КОМБІНАТ", ТОВ "ДОМІНАНТПЛЮС", ТОВ "ДЗМК" забезпечили подальше виведення коштів, сплачених ДнОД(В)А на підприємства з ознаками фіктивності, яким притаманні пересорт номенклатури товарів, невідповідність обсягів придбання та постачання. Виконуючи відведену роль у реалізації злочинної схеми, ОСОБА_9 , як засновник ТОВ «Будінвест інжиніринг» у другому кварталі 2022 року отримав від товариства дивідендів на суму 5 млн 241 тис 40 грн.
26.12.2022 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.12.2022 проведено обшук у будівлях, розташованих на земельних ділянках № 58 (кадастровий номер: 1221455800:01:103:1017) та № 59 (кадастровий номер: 1221455800:01:103:0230), № 55 (кадастровий номер: 1221455800:01:103:0214), № 56 (кадастровий номер: 1221455800:01:103:0094), №57 (кадастровий номер: 1221455800:01:103:0287), № 60 (кадастровий номер: 1221455800:02:001:0282), № 176 (кадастровий номер: 1221455800:01:103:0270), № 177 (кадастровий номер: 1221455800:01:103:0290), № 178 (кадастровий номер: 1221455800:01:103:0256), № 179 (кадастровий номер: 1221455800:01:103:0426) у садовому товаристві "Меліоратор-2" Ювілейної селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області, які знаходяться у володінні ОСОБА_8 та фактично перебувають у користуванні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в ході якого було вилучено майно, на яке ухвалою слідчого судді від 03.01.2023 накладено арешт. 
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.
Згідно положень ч.1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. 
Пунктом 1 ч. 2 ст. 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається, зокрема, з метою збереження речових доказів.
У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу. 
Згідно п. 2 ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен врахувати можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу).
Нормами ст. 98 КПК України визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно вимог ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
На переконання колегії суддів, слідчий суддя, під час розгляду клопотання детектива про накладення арешту на майно, дотримався вказаних вимог закону. 
Згідно витягу з ЄРДР детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42022000000001543 від 02.11.2022 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 209, ч. 5 ст. 191 КК України. 
За результатами перевірки правових підстав здійснення досудового розслідування, у тому числі слідчим суддею під час надання дозволу на обшук, встановлено, що між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва ДнОДА та ТОВ «Будінвест Інжиніринг» 09.03.2021 укладено договір №1 про надання послуг по об`єкту «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Дніпропетровській області», додатки до нього, додаткову угоду від 28.06.2022 №12 до нього, якою вказаний договір розірвано. Також встановлено, що між ТОВ «Будінвест Інжиніринг» та ДЖКГ та Б ДнОДА укладено договори від 17.08.2022 №18, від 14.09.2022 №24, від 14.09.2022 №25, від 26.09.2022 №26 про надання послуг по об`єкту «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Дніпропетровській області» на підставі розпорядження голови облдержадміністрації від 28.12.2021 №Р-1041/0/3-21 «Про розподіл коштів на 2022 рік по галузях виробничої сфери» (зі змінами), додатки до них. Зазначені обставини підтверджені копією огляду від 22.11.2022 із додатками. Протоколом огляду від 15.11.2022 Єдиного веб-порталу використання публічних коштів Spending за період 3 01.03.2022 по 30.09.2022 виявлені транзакції між ДЖКГ та Б ДноДА та ТОВ «Будінвест Інжиніринг», у тому числі на виконання договорів від 19.04.2022 №7, від 09.05.2022 №9, від 01.06.2022 №13, від 23.06.2022 №16 з призначенням за експлуатацію утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Дніпропетровській обл., утримання вулично-шляхових мереж Дніпропетровської обл. 
Судом також було встановлено, що згідно інформації з Єдиного реєстру податкових накладних суб`єктами господарювання за період з 01.03.2022 по 30.09.2022 основними контрагентами ТОВ «БІДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ», співзасновником якого є ОСОБА_9 , з придбання послуг та товарів на загальну суму 1 243 592 тис грн. були: ТОВ «БНМ», ТОВ «ДЗМК», ТОВ «ЄВРОСТАНДАРТ», ТОВ «ЦАРИЧАНСЬКИЙ АСФАЛЬТОБЕТОННИЙ КОМБІНАТ», ТОВ «МАКСІ-БУД ПЛЮС», ТОВ «ФІРМА «ДІКАТ», ТОВ «ДОМІНАНТПЛЮС», ТОВ «КРИНИЧАНСЬКИЙ АСФАЛЬТОБЕТОННИЙ КОМБІНАТ», які мають ознаки фіктивного підприємництва і в частині з яких дружина ОСОБА_9 - ОСОБА_8 є засновником та/або головним бухгалтером. Дані обставини підтверджується копією протоколу огляду речей та документів від 14.11.2022. 
Отже, з урахуванням наведеного, а також укладених договорів, грошових переказів, встановленої органом досудового розслідування розбіжності у вартості аналогічних робіт у 6 разів, колегія суддів вважає виправданим здійснення досудового розслідування і застосування заходів його забезпечення. Технічні засоби було вилучено згідно вимог КПК України у зв`язку з ненаданням паролів доступу до них, визнано речовими доказами та призначено комплексні судові телекомунікаційні та комп`ютерно-технічні експертизи вилученого майна, а тому доводи представника власників майна в цій частині колегія суддів відхиляє.
Доводи представника власників майна про недопустимість протоколу обшуку від 26 грудня 2022 року з підстав не зазначення в ньому всіх осіб, присутніх під час його проведення, колегія суддів вважає неспроможними. Як встановив слідчий суддя і не спростовано представником власників майна проведення обшуку забезпечували оперативні працівники Управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро України, які не є детективами, уповноваженими на проведення обшуку. Відомості про таких осіб є засекреченими і не підлягають розголошенню. Під час проведення обшуку 26 грудня 2022 року такі особи забезпечили доступ до житлового приміщення, особисту безпеку детективів, перебуваючи при цьому за межами будинку біля входу до нього. Отже, такі особи не були ані учасниками, ані особами, присутніми під час проведення обшуку, тому не зазначення їх в протоколі не є порушенням вимог КПК України і не є підставою визнання протоколу обшуку недопустимим. 
Колегія суддів також відхиляє доводи адвоката ОСОБА_7 щодо недопустимості протоколу обшуку приміщення у зв`язку з початком його проведення без адвоката власників майна. Зокрема, згідно п. 3 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, у тому числі, отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження. Натомість, в протоколі обшуку від 26.12.22 відображені зауваження адвоката, що підтверджує його участь в слідчій дії. Законом не встановлено обов`язку слідчого, детектива очікувати прибуття адвоката для його проведення. З огляду на зазначене, детективами не допущено порушень законодавства для визнання протоколу обшуку не допустимим, у зв`язку з цим, доводи представника власників майна не підлягають задоволенню.
З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів дійшла висновку, що слідчим суддею прийнято законне та обґрунтоване рішення. Найефективнішим заходом забезпечення даного кримінального провадження з метою досягнення його дієвості та враховуючи його особливості, є арешт майна, а отже підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні. 
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 168, 170, 173,  309, 401, 405, 407, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 січня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні №42022000000001543 від 02 листопада 2022 року, залишити без змін, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                 ОСОБА_1 

Судді                                                            ОСОБА_2 
ОСОБА_3