Справа № 167/891/21 	Головуючий у 1 інстанції: Сіліч І. І. 	
Провадження № 22-ц/802/19/23  	  Доповідач: Матвійчук  Л. В.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
30 березня 2023 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді Матвійчук Л. В.,
суддів - Федонюк С. Ю., Осіпука В. В., 
з участю секретаря судового засідання – Губарик К. А.,
представника відповідача – Максимюка М. М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу загальної середньої освіти «Рожищенський ліцей № 1» Рожищенської міської ради Луцького району Волинської області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: директор Комунального закладу загальної середньої освіти «Рожищенський ліцей № 1» Рожищенської міської ради Луцького району Волинської області Максимюк Мирослав Миколайович, Рожищенська міська рада Волинської області, Гуманітарний відділ Рожищенської міської ради Луцького району Волинської області, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою відповідача Комунального закладу загальної середньої освіти «Рожищенський ліцей № 1» Рожищенської міської ради Луцького району Волинської області на рішення Рожищенського районного суду Волинської області від 02 лютого 2022 року,
                                          В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом, обґрунтовуючи вимоги тим, що він працює на посаді двірника у Комунальному закладі загальної середньої освіти (далі - КЗ ЗСО) «Рожищенський ліцей № 1» Рожищенської міської ради Луцького району Волинської області.
Позивач зазначав, що з жовтня 2021 року відповідач почав вимагати від нього інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. 08 листопада 2021 року роботодавцем йому було вручено наказ № 123-к про відсторонення від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Позивач також вказував, що наказ про відсторонення його від роботи є незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Законодавством України кожному гарантується право на працю, обов`язкові щеплення передбачені виключно Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а тому відсторонення його від роботи у зв`язку з відсутністю необов`язкового щеплення є незаконним. Крім того, законодавством не встановлено порядку відсторонення від роботи осіб, у яких відсутні щеплення, а перелік підстав для відсторонення працівника від роботи передбачено ст. 43 КЗпП України, у якій така підстава відсутня.
Ураховуючи наведене, позивач ОСОБА_1 просив суд визнати незаконним та скасувати наказ директора від 08 листопада 2021 року № 123-к КЗ ЗСО  «Рожищенський ліцей № 1» Рожищенської міської ради Луцького району Волинської області про відсторонення його від роботи, поновити його на роботі, стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за час незаконного відсторонення від роботи, а також понесені по справі судові витрати.
Рішенням Рожищенського районного суду Волинської області від 02 лютого 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ директора КЗ ЗСО «Рожищенський ліцей № 1» Рожищенської міської ради Луцького району Волинської області «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » за № 123-к від 08 листопада 2021 року.
Зобов`язано КЗ ЗСО «Рожищенський ліцей № 1» Рожищенської міської ради Луцького району Волинської області нарахувати і виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи за період з 08 листопада 2021 року по день винесення рішення 02 лютого 2022 року.
Рішення суду в частині стягнення заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання.
Рішення суду в частині допущення позивача ОСОБА_1 до виконання своїх трудових обов`язків на посаді двірника КЗ ЗСО «Рожищенський ліцей №1» Рожищенської міської ради Луцького району Волинської області допущено до негайного виконання.
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
В апеляційній скарзі відповідач КЗ ЗСО «Рожищенський ліцей № 1» Рожищенської міської ради Луцького району Волинської області, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.
Відзивів на апеляційну скаргу позивач та треті особи не подавали.
Згідно з частинами 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а мотивувальна частина рішення в частині визнання незаконним та скасування наказу директора КЗ ЗСО «Рожищенський ліцей № 1» Рожищенської міської ради Луцького району Волинської області «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » № 123-к від 08 листопада 2021 року - зміні, із викладенням її в редакції цієї постанови, виключенням з резолютивної частини рішення 8 абзацу щодо негайного виконання рішення та із залишенням в решті рішення без змін, виходячи з таких мотивів.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 працює на посаді двірника у КЗ ЗСО «Рожищенський ліцей № 1» Рожищенської міської ради Луцького району Волинської області, що підтверджується копією трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 від 08 липня 1987 року (а.с.14).
04 листопада 2021 року відповідачем КЗ ЗСО «Рожищенський ліцей № 1» Рожищенської міської ради Луцького району Волинської області видано письмове повідомлення позивачу ОСОБА_1 про необхідність подати у строк до 05 листопада 2021 року документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV- 2 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595 та роз`яснено, що у разі неподання таких документів з 08 листопада 2021 року його буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», на строк до усунення причин, що зумовили причини такого відсторонення (а.с.13). Попередження ґрунтується на таких нормативно-правових актах: наказі МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»; п.41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
З вказаним повідомленням позивач ОСОБА_1 ознайомився під підпис 04 листопада 2021 року, зазначивши у ньому про свою незгоду з ним та його невідповідність Конституції України та іншим законам України.
Наказом директора КЗ ЗСО  «Рожищенський ліцей № 1» Рожищенської міської ради Луцького району Волинської області «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » від 08 листопада 2021 року № 123-к позивача, двірника, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с.12). Підставою для видачі наказу зазначено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 від 04 листопада 2021 року. 
Зазначений наказ виданий відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».
Задовольняючи частково позов ОСОБА_1 та, зокрема, визнаючи незаконним та скасовуючи наказ директора КЗ ЗСО «Рожищенський ліцей № 1» Рожищенської міської ради Луцького району Волинської області «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » № 123-к від 08 листопада 2021 року, суд першої інстанції свої висновки мотивував тим, що обов`язковість профілактичного щеплення від COVID-19 для працівників закладів освіти введена наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набув чинності 08 листопада і лише з цієї дати у позивача виник обов`язок пройти профілактичне щеплення протягом розумного строку. Відповідач вручив повідомлення про обов`язковість вакцинації позивачу 04 листопада 2021 року, а 08 листопада 2021 року вже відсторонив його від роботи, не забезпечивши при цьому можливості пройти медичний огляд, надати підтверджуючі документи, не переконавшись у відсутності у позивача протипоказань для щеплення та не отримавши належних доказів відмови чи ухилення від профілактичного щеплення. Крім того, оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи: відмова чи ухилення.
Колегія суддів погоджується із висновком суду щодо визнання незаконним та скасування наказу відповідача про відсторонення позивача від роботи, проте, не може погодитися із мотивами, з яких суд виходив задовольняючи вказану позовну вимогу.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (ст. 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (ст. 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (ст. 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (ч. 1 ст. 46 КЗпП України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 4 ст. 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:
«застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
– кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
– форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
– умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
– контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч. 1 ст. 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини 1-3 ст. 89 ЦПК України).
Наведене також узгоджується із правовим висновком, який викладений у постанові Верховного Суду від 01 березня 2023 року у справі № 166/1321/21 (провадження № 61-5514св22).
Звертаючись до суду з цим позовом, позивач посилався на те, що його відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним і таким, що порушує його право на працю.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з відповідачем на посаді двірника, а наказом відповідача від 08 листопада 2021 року № 123-к його відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на період відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
Однак визнаючи незаконним та скасовуючи наказ відповідача про відсторонення позивача від роботи, суд не врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Судом не було встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого ОСОБА_1 , а тому наказ директора КЗ ЗСО «Рожищенський ліцей № 1» Рожищенської міської ради Луцького району Волинської області «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » № 123-к від 08 листопада 2021 року необхідно визнати незаконним та скасувати з наведених мотивів, що має наслідком зміну мотивувальної частини рішення суду в означеній частині. 
Водночас, оскільки суд першої інстанції не вирішував питання про допуск позивача до роботи у зв`язку з незаконним відстороненням від роботи, однак, у резолютивній частині рішення допустив негайне виконання в частині допуску позивача до роботи, тому колегія суддів дійшла висновку про необхідність виключення із резолютивної частини рішення 8 абзацу щодо негайного виконання рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік.
Враховуючи ту обставину, що відсторонення позивача ОСОБА_1 від роботи є незаконним, тому він має право на компенсацію втраченої частини заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи за період з 08 листопада 2021 року по день винесення рішення 02 лютого 2022 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Таким чином мотивувальну частину рішення Рожищенського районного суду Волинської області від 02 лютого 2022 року в частині визнання незаконним та скасування наказу директора КЗ ЗСО «Рожищенський ліцей № 1» Рожищенської міської ради Луцького району Волинської області «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » № 123-к від 08 листопада 2021 року необхідно змінити, виклавши її в редакції цієї постанови, виключити з резолютивної частини рішення 8 абзац щодо негайного виконання рішення, а в решті суду слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
                                                     У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу відповідача Комунального закладу загальної середньої освіти «Рожищенський ліцей № 1» Рожищенської міської ради Луцького району Волинської області задовольнити частково.
Мотивувальну частину рішення Рожищенського районного суду Волинської області від 02 лютого 2022 року в частині визнання незаконним та скасування наказу директора Комунального закладу загальної середньої освіти «Рожищенський ліцей № 1» Рожищенської міської ради Луцького району Волинської області «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » № 123-к від 08 листопада 2021 року у цій справі змінити, виклавши її в редакції цієї постанови та виключити з резолютивної частини рішення 8 абзац щодо негайного виконання рішення.
В решті рішення Рожищенського районного суду Волинської області від 02 лютого 2022 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду упродовж тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий-суддя

Судді: