ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2023 р.	Справа № 480/819/22	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Перцової Т.С.,
Суддів: Жигилія С.П. ,  Русанової В.Б. ,
за участю секретаря судового засідання   Пукшин Л.Т.,
представника позивача Аніщенко К.М., представника відповідача Южакова Д.Є.   
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 29.09.2022, головуючий суддя І інстанції: О.О. Осіпова, м. Суми, повний текст складено 17.10.22 по справі № 480/819/22
          за позовом          ОСОБА_1  
          до         Відділу внутрішнього аудиту Сумської обласної державної адміністрації                 
          про  визнання дій протиправними, стягнення середнього заробітку та зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернулась до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Відділу внутрішнього аудиту Сумської обласної державної адміністрації (далі - Відділ внутрішнього аудиту СОДА, відповідач) в якому просила суд: 
- визнати протиправними дії Відділу внутрішнього аудиту СОДА щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку з 01.10.2021 року;
- стягнути з Відділу внутрішнього аудиту СОДА середній заробіток з 01.10.2021 року;
- зобов`язати Відділ внутрішнього аудиту СОДА нарахувати та виплачувати середній заробіток під час проходження позивачем військової служби, з 01.10.2021 року.
В обґрунтування позовних вимог зазначено про протиправність припинення відповідачем з 01.10.2021 виплати ОСОБА_1 , як працівнику, що з 19.10.2017 і по теперішній час проходить військову службу за контрактом під час дії особливого періоду у військовій частині НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), середнього заробітку, передбаченого ч. 3 ст. 119 КЗпП України. З посиланням на висновки Вищого адміністративного суду України, викладені у постанові від 16.02.2015 у справі № 800/582/14, стверджує про недотримання роботодавцем обов`язку щодо забезпечення реалізації гарантій, передбачених ч. 3 ст. 119 КЗпП України, зокрема, щодо працівників, які проходять військову службу за контрактом. Вважає, що оскільки в Україні з 17.03.2014 і до закінчення заходів мобілізації діє особливий період, що підтверджено  листами Міністерства оборони від 18.10.2016 № 322/2/6917 та від 20.10.2016 № 316/1/906, за нею під час проходження військової служби за контрактом, роботодавець зобов`язаний зберігати місце роботи/посаду і середній заробіток. 
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 29.09.2022 у справі № 480/819/22 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Відділу внутрішнього аудиту Сумської обласної державної адміністрації про визнання дій протиправними, стягнення середнього заробітку та зобов`язання вчинити дії - відмовлено.
Позивач, не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 29.09.2022 у справі № 480/819/22 та винести нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги послалась на помилкове застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 № 2352, якими були внесені зміни до ч. 3 ст. 119 КЗпП України, а саме вилучено обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку військовослужбовцям, оскільки вказана норма в новій редакції почала діяти лише з 19.07.2022, в той час як спірну виплату припинено з 01.10.2021. При цьому, судом залишено поза увагою, що навіть за наявності такої норми роботодавець може самостійно прийняти рішення про нарахування середнього заробітку такому працівнику, однак відповідачем цього зроблено не було, як і не було видано наказ (розпорядження) про припинення збереження середнього заробітку ОСОБА_1 .
На думку апелянта, за наявності діючого наказу начальника Відділу внутрішнього аудиту СОДА від 18.10.2017 №20-К, яким ОСОБА_1 увільнено (звільнено від виконання посадових обов`язків) з 19.10.2017 у зв`язку з прийняттям на військову службу, зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку, у відповідача відсутні підстави для припинення спірної виплати.
При цьому, стверджує, що перебування ОСОБА_1 у відпустці по вагітності та пологам без припинення військової служби є нічим іншим як реалізація соціальних гарантій військовослужбовця, передбачених Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців і членів їх сімей» та Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу». Відтак, враховуючи укладення позивачем контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України, за відсутності у посвідчені офіцера ОСОБА_1 записів про її відрахування з військової служби, вважає, що має право на  пільги, передбачені ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ч. 3 ст. 119 КЗпП України. 
Відповідач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Представник позивача в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги з підстав та мотивів, викладених в останній, просив суд апеляційної інстанції їх задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову про задоволення позовних вимог. 
Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Колегія суддів, вислухавши суддю - доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке. 
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу начальника відділу від 25.04.2016 № 11-К ОСОБА_1 призначена на посаду провідного спеціаліста відділу.
Відповідно до наказу начальника відділу від 18.10.2017 № 20-К ОСОБА_1 увільнена від роботи (звільнена від виконання посадових обов`язків) на час несення військової служби за контрактом, оскільки вона була призвана на військову службу за контрактом офіцерського складу, що підтверджується наказом командувача військ ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 09.10.2017 № 149.
З 19.10.2017 року за ОСОБА_1 зберігалися місце роботи, посада та виплачувався середній заробіток.
Наказом начальника відділу від 29.10.2021 № 24-К «Про призупинення виплат ОСОБА_1 » виплати середнього заробітку позивачу призупинено, оскільки відповідно до витягів з наказів від 12.04.2021 № 138 та від 08.09.2021 № 436 командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 відправлено у соціальну відпустку у зв`язку із вагітністю та пологами строком на 126 днів з 12.04.2021 (датою виходу на роботу у листку непрацездатності визначено 16.08.2021р.), а з 09.09.2021 цього фахівця направлено у відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (стаття 18 Закону України «Про відпустки») зі зняттям ОСОБА_1 з усіх видів забезпечення з 09.09.2021.
Не погоджуючись з припиненням виплати середнього заробітку, ОСОБА_1 звернулась до суду з даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості та відсутності підстав для виплати позивачу середнього заробітку відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України, оскільки з 09.09.2021 ОСОБА_1 фактично не виконує обов`язки військової служби та не здійснює професійну діяльність, пов`язану із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності, через її перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, що підтверджено витягами з наказів командира Військової частини НОМЕР_1 від 12.04.2021 № 138 та від 08.09.2021 № 436.
Також судом враховано, що з 19.07.2022 положеннями ч. 3 ст. 119 КЗпП України не передбачено обов`язку роботодавця виплачувати середній заробіток військовослужбовцям, які уклали контракт під час дії особливого періоду.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що спірні правовідносини виникли між працівником ОСОБА_1 , як військовослужбовцем, з яким укладено контракт під час дії особливого періоду, та роботодавцем Відділом внутрішнього аудиту СОДА з приводу нарахування та виплати середнього заробітку, передбаченого ч. 3 ст.119 КЗпП України, за період перебування позивача у відпустці по догляду за дитиною з 09.09.2021.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон №2232-ХІІ) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (ч.2 ст.2 Закону № 2232-ХІІ).
Положеннями ч. 6 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ передбачені види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
Відповідно до ст. 1-2 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 №2011-ХІІ (далі - Закон № 2011 -XII) військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
За приписами ч. 2 ст. 39 Закону 2232-ХІІ громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України "Про освіту", частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України "Про фахову передвищу освіту", частиною другою статті 46 Закону України "Про вищу освіту".
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Положеннями ст. 1 Закону України «Про оборону України» передбачено, що особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
З наведеного слідує, що на час дії особливого періоду військовослужбовці користуються додатковими гарантіями, передбаченими нормою ст. 39 Закону 2232-ХІІ, яка є бланкетною та відсилає до положень ч. 3 ст. 119 КЗпП України.
Так, згідно з ч.ч. 1, 2, 3 ст. 119 КЗпП України ( в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Таким чином, на час проходження працівником військової служби за контрактом, укладеним під час дії особливого періоду, роботодавець зобов`язаний зберігати місце роботи / посаду і середній заробіток до закінчення особливого періоду або до фактичного звільнення з військової служби (у тому числі у зв`язку із закінченням строку дії контракту).
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_1 наказом командувача військ ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 09.10.2017 № 149 була призвана на військову службу за контрактом офіцерського складу.
У зв`язку з перебуванням позивача на військовій службі відповідачем видано наказ № 20-к від 18.10.2017 про увільнення від роботи ОСОБА_1 , з 19.10.2017 на час несення військової служби за контрактом в особливий період із збереженням посади та середньої заробітної плати згідно зі ст. 119 КЗпП України.
Колегія суддів зазначає, що факт укладення позивачем контракту про проходження військової служби під час дії особливого періоду не є спірним у даній справі та визнається сторонами.
Так, відповідачем з моменту укладення контракту (19.10.2017) ОСОБА_1 виплачувався середній заробіток як особі, що прийнята на військову службу під час дії особливого періоду відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України.
Однак, спірну виплату було припинено у зв`язку з тим, що відповідно до витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 № 436 від 08.09.2021 ОСОБА_1 вважається такою, що вибула у відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку на підставі ст. 18 Закону України «Про відпустки» з 09.09.2021 по 17.06.2024 року; ОСОБА_1 знято з усіх видів забезпечення з 09.09.2021.
При цьому, позивач, звертаючись до суду, обґрунтувала свої вимоги тим, що перебування військовослужбовця у відпустці по догляду за дитиною є проявом реалізації соціальних гарантій, не позбавляє її статусу військовослужбовця та жодним чином не впливає на наявність чи відсутність підстав для виплати середнього заробітку згідно з ч. 3 ст. 119 КЗпП України.
Проте, суд апеляційної інстанції зазначає, що право на отримання середнього заробітку, передбаченого ч. 3 ст. 119 КЗпП України, виникає у працівника за умови наявності двох основних пов`язаних між собою умов, а саме наявності укладеного контракту про проходження військової служби під час дії особливого періоду та безпосереднього виконання ним державних або громадських обов`язків, зокрема, але не виключно обов`язків військової служби.
На користь вищевказаного висновку свідчить також і назва ст. 119 КЗпП України, а саме «Гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків». Тобто, обов`язковою умовою та підставою для виплати середнього заробітку в даному випадку є саме вчинення особою дій, спрямованих на виконання військових обов`язків.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст.  1 Закону 2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Так, згідно з ч. 3 ст. 24 Закону Закону 2232-ХІІ  військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:
1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);
2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;
3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);
4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;
5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.
Враховуючи вищенаведені нормативні положення, колегія суддів дійшла висновку, що позивач у зв`язку з перебуванням у відпустці по догляду за дитиною, хоча і вважається військовослужбовцем, однак не виконує обов`язки військової служби пов`язані із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності, що є однією із визначальних умов для виникнення права на отримання середнього заробітку відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України.
Слід зазначити, що згідно з ч. 5 ст. 119 КЗпП України гарантії, визначені у частині третій цієї статті, зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров`я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими.
З наведеного слідує, що законодавець у  ч. 5 ст. 119 КЗпП України передбачив винятки, коли військовослужбовці, хоча і не виконують військові обов`язки, однак все одно мають право на отримання середнього заробітку відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України, а саме під час перебування у медичних закладах на лікуванні поранення, під час перебування у полоні або у випадку визнання безвісно відсутнім. При цьому, перебування військовослужбовця у відпустці по догляду за дитиною, в якості виключення, вказана норма не містить.
          Колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 8 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
Згідно з абз. 1 п. 180 Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних силах України, затвердженого указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2018, військовослужбовці мають право на відпустки. Надання військовослужбовцям відпусток та відкликання з них здійснюється відповідно до порядку, встановленого Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, надаються, серед іншого, соціальні відпустки: відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами; відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку; відпустка у зв`язку з усиновленням дитини (абз. 2 п.п. 4 п. 180 вказаного Положення).
Положеннями ст. 17 Закону України «Про відпустки» передбачено, що на підставі медичного висновку жінкам надається оплачувана відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами тривалістю: 1) до пологів - 70 календарних днів; 2) після пологів - 56 календарних днів (70 календарних днів - у разі народження двох і більше дітей та у разі ускладнення пологів), починаючи з дня пологів.
Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України «Про відпустки» після закінчення відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами за бажанням матері або батька дитини одному з них надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Приписами ч. 3 ст. 179 КЗпП України передбачено, що за бажанням матері або батька дитини одному з них надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з виплатою за ці періоди допомоги відповідно до законодавства.
Відповідно до ч. 3 ст. 184 КЗпП України, звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - ч. 6 ст. 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи роботодавця не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.
Отже, враховуючи, що з 09.09.2021 позивач перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, що унеможливлює виконання ОСОБА_1 обов`язків військової служби та здійснення професійної діяльності, пов`язаної з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для виплати позивачу середнього заробітку відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України. При цьому, відсутність у посвідчені офіцера записів про відрахування ОСОБА_1 з військової служби та наявність чинного контракту за умови перебування останньої у відпустці відповідно до ст. 18 Закону України «Про відпустки» жодним чином не підтверджують дотримання позивачем обов`язкової умови для здійснення спірної виплати, передбаченої ст. 119 КЗпП України, а саме виконання державних або громадських обов`язків.
Слід зазначити, що за встановлених у справі обставин, до позивача, як особи, що перебуває у відпустці по догляду за дитиною, застосовуються положення ч. 3 ст. 179 та ч. 3 ст. 184 КЗпП України, якими також не передбачено обов`язку роботодавця виплачувати середній заробіток працівнику на період її перебування у вказаній відпустці.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що не видання відповідачем окремого наказу про припинення виплати середнього заробітку, призначеного наказом Відділу внутрішнього аудиту СОДА №20-к від 18.10.2017, не спростовує висновків суду про відсутність у позивача за спірний період права на його отримання з огляду на не виконання обов`язків військової служби.
Також, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що призупинення виплати середнього заробітку з 29.10.2021, а не з 09.09.2021 (дата з якої   ОСОБА_1 було направлено у відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку), не свідчить про неправомірність дій відповідача, оскільки спірну виплату було зупинено з дати, коли відповідач отримав відповідь на запит від 01.10.2021 № 01-49/12331 разом з копіями витягів з наказів командира від 12.04.2021 № 138, від 08.09.2021 № 436 та листка непрацездатності, внаслідок чого достеменно дізнався про перебування позивача у відповідній відпустці.
Доводи позивача про помилкове застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин ч. 3 ст. 119 КЗпП України в редакції Закону України № 2352-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо оптимізації трудових відносин» є безпідставними, оскільки зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що суд зауважив на тому, що нова редакція набрала чинності з 19.07.2022, а отже саме з цієї дати відсутні підстави для виплати позивачу середнього заробітку незалежно від виконання або не виконання нею обов`язків військової служби.
Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З огляду на викладене, враховуючи відсутність у позивача права на отримання середнього заробітку відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України, колегія суддів вважає, що Відділ внутрішнього аудиту СОДА, припиняючи ОСОБА_1 нарахування та виплату середнього заробітку з 01.10.2021, діяв в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, що зумовлює відмову у задоволенні позовних вимог.
Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення "Серявін та інші проти України") та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.
Як зазначено в п.58 рішення Європейського суду з прав людини по справі "Серявін та інші проти України", суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.
Керуючись ч. 4 ст. 229, ч. 4 ст. 241, ст. ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 29.09.2022 по справі № 480/819/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		Т.С. Перцова	
Судді	   	С.П. Жигилій    В.Б. Русанова   	
Повний текст постанови складено  23.03.2023 року