П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 січня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 522/8749/22	

 	Головуючий в 1 інстанції: Шенцева О.П.                   Дата і місце ухвалення: 30.11.2022р., м. Одеса                                               	
      Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –    Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.
      при секретарі  –   Юраш К.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 30 листопада 2022 року по справі за позовом громадянина Вірменії ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження, -

В С Т А Н О В И Л А :

В липні 2022 року громадянин Вірменії ОСОБА_1 звернувся до Приморського районного суду м.Одеси з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення №420 від 20.06.2022р. про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина Вірменії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що під час прийняття спірного рішення, в порушення вимог Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та Конституції України, посадовими особами Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області не надано іноземцю можливості реалізувати право на професійну правничу допомогу, не забезпечено участі перекладача, а також не з`ясовано склад його сім`ї, зокрема, не враховано наявність на утриманні двох малолітніх дітей та дружини, які на законних підставах перебувають на території України. Виконання рішення №420 від 20.06.2022р. про примусове повернення громадянина Вірменії ОСОБА_1 до країни походження призведе до розірвання зв`язків з дітьми, що суперечить приписам законодавства України та міжнародних договорів щодо охорони прав дитини та неприпустимості свавільного втручання в сімейне життя. 

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 30 листопада 2022 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №420 від 20.06.2022р. про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина Вірменії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Не погоджуючись з вказаним рішенням, Головне управління ДМС України в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин справи, не правильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 30.11.2022р. з ухваленням по справі нового судового рішення – про відмову в задоволенні позову громадянина Вірменії ОСОБА_1 .
В своїй скарзі апелянт зазначає, що станом на 20.06.2022р. громадянин Вірменії ОСОБА_1 на території України проживає незаконно, без документів на право проживання в Україні, ухилився від виїзду з території України після закінчення відповідного терміну перебування. За порушення частини першої статті 203 КУпАП, що виразилося в порушенні правил перебування іноземців в Україні, постановою від 20.06.2022р. ПН МОД №008377 позивач був притягнутий до адміністративної відповідальності шляхом накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в сумі 1700,00 грн. А відтак, у органу ДМС були наявні, передбачені ч.1 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», підстави для прийняття спірного рішення про примусове повернення до країни походження.
Також, апелянт посилається на те, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України; факт батьківства та шлюбні відносини не спростовують встановлених порушень іноземцем вимог законодавства України. Факт укладення шлюбу та/або народження дитини на території України не є тотожнім легалізації іноземця чи особи без громадянства на території України. 
Посилається апелянт  і на те, що судом першої інстанції залишено поза увагою наявну в матеріалах справи розписку позивача від 20.06.2022р., згідно якої громадянину Вірменії ОСОБА_1 була доведена інформація про можливість звернення до Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги та про те, що рішення Головного управління ДМС в Одеській області він може оскаржити в судовому порядку. 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 20.06.2022р. співробітниками СКП ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області по вул. Академіка Філатова, 23В в м.Одесі було виявлено та доставлено до ГУ ДМС України в Одеській області громадянина Вірменії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
За результатом проведеної перевірки встановлено, що ОСОБА_1 прибув до України 10.02.2017р.  через пункт пропуску «Бориспіль» по паспортному документу громадянина Вірменії серії НОМЕР_1 , терміном дії з 07.03.2008р. по 07.03.2018р., у приватних справах. 
Під час перебування в Україні іноземець проживав за адресою: АДРЕСА_1 .
По спливу терміну легального перебування на території України громадянин Вірменії ОСОБА_1 ухилився від виїзду з України, до органів ДМС з метою продовження строку перебування не звертався та станом на 20.06.2022р. на території України перебуває незаконно.
20.06.2022р. стосовно громадянина Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД 008308 за ч.1 ст.203 КУпАП. 
Постановою про накладення адміністративного стягнення серії ПН МОД №008377 від 20.06.2022р. позивач був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП шляхом накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн. за  порушення правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду  з України після закінчення відповідного терміну перебування.
Накладений вказаною постановою штраф сплачено позивачем 04.07.2022р.
Також, 20.06.2022р. ГУ ДМС України в Одеській області прийняло рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства №420, яким вирішено примусово повернути в країну походження громадянина Вірменії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 19.07.2022р. включно. 
Не погоджуючись з правомірністю вказаного рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства №420 від 20.06.2022р. ОСОБА_1 оскаржив його в судовому порядку.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов та скасовуючи спірне рішення відповідача, дійшов висновку, що під час розгляду матеріалів працівниками ГУ ДМС України в Одеській області не забезпечено дотримання визначених Конституцією України прав для іноземних громадян. Зокрема, іноземцю не було надано правові послуги, а також в матеріалах справи відсутні докази того, що такі послуги йому пропонувалися; не забезпечено участі перекладача. Також, за висновками суду,  ГУ ДМС України в Одеській області не з`ясовувало склад сім`ї позивача, не врахувало наявність на його утриманні двох малолітніх дітей, дружини. Виконання рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства №420 від 20.06.2022р. призведе до розірвання зв`язків ОСОБА_1 з його дітьми, що не відповідає їх інтересам. 
Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI (далі – Закон №3773-VI), частинами 1, 3 статті 3 якого передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Частиною 17 статті 4 Закону №3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.
Згідно ч.1 ст.9 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Відповідно до п.п.2 п.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою КМУ від 15.02.2012р. №150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі  в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.

Пунктами 3, 5 Порядку №150 передбачено, що реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, крім осіб, які відповідно до частин четвертої та п`ятої статті 16 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» звільняються від реєстрації або паспортні документи яких реєструються у МЗС та його представництвах, здійснюється в пункті пропуску через державний кордон посадовою особою Держприкордонслужби. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, паспортні документи або документи, що підтверджують особу без громадянства, яких зареєстровано посадовою особою Держприкордонслужби, продовжується територіальними органами або підрозділами ДМС.
Заяви про продовження строку перебування на території України подаються іноземцями та особами без громадянства і приймаючою стороною не раніше ніж за десять та не пізніше ніж за три робочі дні до закінчення такого строку до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання. Зразок заяви та порядок її розгляду затверджуються МВС. (п.8 Порядку №150)
Аналогічні положення передбачено і статтею 17 Закону №3773-VI.
Відповідно до ст.23 Закону №3773-VI нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили кримінальні, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
При цьому, нелегальним мігрантом, в розумінні п.14 ч.1 ст.1 Закону №3773-VI, є в тому числі іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Згідно ч.2 ст.25 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
При цьому, згідно ч.1 ст.203 КУпАП, порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті,- тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Сторонами у справі не заперечується, що станом на 20.06.2022р. громадянин Вірменії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебував на території України після закінчення передбаченого строку перебування, не звертався до органів ДМС про продовження строку перебування з наданням відповідних підтверджуючих документів, а також  із заявою про визнання біженцем або особою яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні, від виїзду з України ухилився, 
А відтак, позивач порушив правила перебування іноземців в Україні, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.203 КУпАП.
Відповідно до ч.1, ч.5 ст.26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Отже, іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
Обставини за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн визначені ч.1  ст.31 Закону №3773-VI, зокрема:  де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;  де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Враховуючи, що позивач знаходився на території України нелегально, що є грубим порушенням з боку позивача законодавства про правовий статус іноземців, колегія суддів вважає, що ГУ ДМС України в Одеській області правомірно прийняло рішення про примусове повернення громадянина Вірменії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , до країни походження або третьої країни №420 від 20.06.2022р.
Жодних належних та допустимих доказів на підтвердження обставин, настання яких передбачає застосування положень ч.1 ст.31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», позивачем до суду не надано. Відсутні такі докази і в матеріалах справи. Так само, відсутні підстави вважати, що позивач підпадає під захист  статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Колегія суддів звертає увагу, що особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.
Так, відповідно ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.
Тобто, законодавець в розумінні вищезазначених норм права не лише наділяє іноземця певними правами, але і покладає обов`язок забезпечення урегулювання іноземцем свого правового становища у легалізований спосіб, зокрема шляхом звернення до відповідного територіального підрозділу ДМС України.
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції, в якості підстави задоволення позову та скасування спірного рішення відповідача №420 від 20.06.2022р., зазначив недотримання ГУ ДМС України в Одеській області при прийнятті цього рішення прав іноземця, що виразилося у незабезпеченні його перекладачем та в не наданні правової допомоги.
Колегія суддів вважає необґрунтованими такі висновки суду, оскільки в матеріалах справи міститься розписка від 20.06.2022р., в якій позивач своїм підписом підтвердив, що не має наміру звертатися до Центру надання правової допомоги, а також, що йому не потрібний перекладач. 
Про відсутність необхідності залучення перекладача позивач зазначив також у своїх поясненнях від 20.06.2022р. 
Враховуючи перебування громадянина Вірменії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України протягом останніх п`яти років в колегії суддів відсутні підстави вважати, що останній не усвідомлював зміст підписаного ним. 
Висновки суду першої інстанції про право відповідача на повагу до свого приватного і сімейного життя та необхідність врахування обставин його сімейного стану під час прийняття оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, в тому числі таких, які б (виключення) були пов`язані з сімейним станом та наявністю дітей.
На думку колегії суддів, факт укладення шлюбу та/або народження дитини на території України не є тотожнім легалізації іноземця чи особи без громадянства на території України. Вказані факти можуть бути підставою для оформлення права такої особи на проживання (перебування) в Україні, але не можуть самі по собі заміняти передбачені законом дії такої особи для реалізації цього права. Бажання іноземця чи особи без громадянства зберегти свої сімейні права та дотримуватися прав та законних інтересів дитини покладає саме на цю особу передбачені діючим законодавством обов`язки щодо оформлення права на проживання (перебування) в Україні, а за відсутності волевиявлення та здійснення будь-яких дій такої особи з метою легалізації на території України (щонайменше звернення до міграційних органів з цього приводу), вказані права не можуть бути реалізовані шляхом незастосування державними органами до цієї особи наслідків незаконного перебування в Україні всупереч діючого законодавства.
Між тим, як зазначалось вище та вбачається із зібраних матеріалів у справі, позивачем не вчинялось жодних дій для легалізації свого перебування в Україні.
Наведені висновки колегії суддів узгоджуються з правовою позицією, висловленою Верховним Судом в постанові від 18.03.2021р. по справі №522/14416/18.
Таким чином, на думку колегії суддів, дії відповідача під час прийняття оскаржуваного рішення є правомірними, відповідач діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією України  і законами України, в тому числі й положеннями  Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а тому правові підстави щодо скасування рішення про примусове повернення відсутні.
Відповідно до п.1, п.4 ч.1 ст.317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема,    неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції про задоволення позову ґрунтуються на не повному з`ясуванні обставин справи та неправильному застосуванні норм права, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції від 30.11.2022р., відповідно до ст.317 КАС України, підлягає скасуванню з ухваленням по справі нового судового рішення - про відмову у задоволенні позову громадянина Вірменії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 30 листопада 2022 року скасувати.
Ухвалити по справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову громадянина Вірменії ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів.
                                                                   Повний текст судового рішення виготовлений 17 січня 2023 року.

Головуючий:                                                                                                                     І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов

                                                                                                                                        О.В. Лук`янчук