П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/9763/21 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Гурін Дмитро Миколайович 
Суддя-доповідач -  Боровицький О. А.   
23 січня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Боровицького О. А. 
суддів:  Шидловського В.Б.  Курка О. П. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та військової частини НОМЕР_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, стягнення коштів, 
В С Т А Н О В И В :
Позивач звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо несвоєчасної виплати ОСОБА_1 всіх сум належних йому у день звільнення (середній заробіток за час затримки виплати індексації грошового забезпечення - за період з 18.05.2020 по 28.09.2020 та середній заробіток за час затримки виплати грошової компенсації за невикористану відпустку, як учаснику бойових дій - за період з 08.02.2020 по 26.03.2020);
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 всі суми належні йому у день звільнення в загальному розмірі 70109 грн, а саме: середній заробіток за час затримки виплати індексації грошового забезпечення - за період з 18.05.2020 по 28.09.2020 в сумі 49516,60 грн та середній заробіток за час затримки виплати грошової компенсації за невикористану відпустку, як учаснику бойових дій - за період з 08.02.2020 по 26.03.2020 в сумі 20595,40 грн.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року адміністративний позов задоволено частково.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
Також, не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді заступника начальника бази видобутку газів, зберігання киснедобуваючої та кріогенної техніки 5 об`єднаного центру електрогазового та автотехнічного забезпечення Озброєння Збройних Сил України.
Відповідно до наказу начальника Головного управління персоналу-заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому складу) від 01.11.2018 №324 ОСОБА_1 було звільнено з військової служби у запас за підпунктом "к" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 13.11.2018 №243 (по стройовій частині) позивача було виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, починаючи з 13.11.2018.
Однак, під час звільнення індексація грошового забезпечення позивачу в період з 01.01.2016 до 28.02.2018 не нараховувалась та не виплачувалась, що слугувало підставою для звернення до суду з відповідним позовом.
Відповідно до рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11.01.2020 у справі №240/11267/19 адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії задоволений частково. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 включно та зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018, з встановленням для обчислення індексації у вказаний період базового місяця - січня 2014 року. У задоволенні решти вимог, а саме у нарахуванні та виплаті компенсації втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати на суму невиплаченої індексації грошового забезпечення за весь час затримки виплати - за період з 01.01.2016 по день фактичної виплати індексації – відмовлено (а.с.17-22). Вищевказане рішення набрало законної сили 18.05.2020, а Військова частина НОМЕР_1 здійснила ОСОБА_1 виплату 28.09.2020 на виконання вказаного рішення суду (а.с.23).
Крім того, під час звільнення позивачу не було нараховано та не було виплачено грошову компенсацію за невикористану відпустку, як учаснику бойових дій за період з 2017 року до 2018 року.
У зв`язку з вищевикладеним позивач змушений був звернутися з адміністративним позовом до Житомирського окружного адміністративного суду.
Відповідно до рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 08.01.2020 за №240/11268/19 адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дії, зобов`язання вчинити дії задоволено, визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористану відпустку, як учаснику бойових дій за період з 2017 року до 2018 року та зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористану відпустку, як учаснику бойових дій за період з 2017 року до 2018 року (а.с.26-28). Вказане рішення суду вступило в законну силу 08.02.2020 та компенсацію позивачу було виплачено 26.03.2020 (а.с.29).
Отже невиплата належних сум під час звільнення була встановлена позивачу рішеннями суду від 11.01.2020 у справі №240/11267/19 та від 08.01.2020 у справі №240/11268/19, на думку позивача, він має право на виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, що слугувало підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Постанова Кабінету Міністрів України від 07.11.2007 №1294 "Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб", постанова Кабінету Міністрів України від 22.09.2010 №889 "Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців Збройних Сил, Державної прикордонної служби, Національної гвардії, Служби зовнішньої розвідки та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту Державної служби з надзвичайних ситуацій" та Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 №425 не містять норм щодо виплати звільненому військовослужбовцю середнього заробітку в зв`язку із затримкою з вини роботодавця всіх належних йому виплат при звільненні.
Необхідно зазначити, що непоширення норм Кодексу законів про працю України на рядовий і начальницький склад військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
При цьому, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що встановлює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. Такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 30.01.2019 у справі №807/3664/14, від 31.10.2019 у справі №2340/4192/18.
Таким чином, суд вважає, що нерозповсюдження на військовослужбовців норм Кодексу законів про працю України стосується лише норм, якими врегульована оплата праці (виплата грошового забезпечення) вказаних осіб та спорів щодо цього забезпечення, таких як: спорів щодо розміру посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії, одноразових додаткових видів грошового забезпечення, порядку їх нарахування та виплати. Разом з тим, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу, зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення, не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що встановлює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення, тому щодо них необхідно застосувати положення Кодексу законів про працю України, а саме статей 116, 117 цього Кодексу, оскільки трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин.
Отже, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Частина 1 статті 47 Кодексу законів про працю України передбачає, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 116 Кодексу законів про працю України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити неоспорювану ним суму.
Згідно зі статтею 117 цього Кодексу в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Враховуючи, що позивачу не виплачено грошове забезпечення у повному обсязі у день звільнення, суд вважає, що позивач має право на виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Водночас спосіб у який позивач просить захистити порушене право, а саме: зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток не відповідає положенням статті 117 Кодексу законів про працю України, оскільки у даному випадку відповідно до наведеної норми, розмір відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Як роз`яснено у пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.
Згідно зі статтею 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.
Абзацом третім пункту 2 Порядку №100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до абзацу першого пункту 2 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно висновків Верховного Суду України, викладених у постанові від 27.04.2016 (справа №6-113цс16), розмір стягуваного з роботодавця на користь працівника середнього заробітку за час затримки виплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 Кодексу законів про працю України, ставиться в залежність від таких чинників: наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум за трудовим договором на день звільнення; виникнення спору між роботодавцем та працівником після того, коли належні до виплати працівникові суми за трудовим договором у зв`язку з його звільненням повинні бути сплачені роботодавцем; прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу.
Виходячи із засад співмірності, суд вважає, що слід застосувати висновки Верховного Суду України, викладені у постанові від 27.04.2016 (справа №6-113цс16) та зменшити відповідну суму середнього заробітку, що підлягає до стягнення.
Згідно висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 30.11.2020 у справі №480/3105/19, суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Також суд враховує висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27.04.2016 у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27.04.2016 у справі №6-113цс16.
За обставин цієї справи суд вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи із середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні.
Ураховуючи наведені правові висновки та застосовуючи спосіб розрахунку, наведений у постанові Верховного Суду від 30.11.2020 (справа №480/3105/19), суд визначив наступний розмір відшкодування за затримку розрахунку при звільненні.
Позивача звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу військової частини - 13.11.2018 (а.с.14), а виплата індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 до 28.02.2018 у повному обсязі відповідачем здійснена 28.09.2020 (а.с.23), виплата компенсації втрати частини доходів за невикористану відпустку, як учаснику бойових дій, була виплачена позивачу – 26.03.2020 (а.с.29).
Однак позивач невірно рахує середній заробіток, зокрема рахує окремо за кожну виплату.
Як встановлено нормами Кодексу законів про працю України, сума середнього заробітку за час нездійснення повного розрахунку при звільненні рахується з дня звільнення до дня остаточного розрахунку.
Тобто, у даному випадку позивач був звільнений і виключений зі списків особового складу військової частини з 13.11.2018, а виплата грошового забезпечення у повному обсязі відповідачем здійснена - 28.09.2020.
Згідно довідки від 27.08.2021 №1427 середній заробіток позивача складав 438,20 грн на день (а.с.60).
Середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні становить з 14.11.2018 (наступний день після дня звільнення) до 28.09.2020 (день остаточного розрахунку): 685 х 438,20 грн = 300167,00 грн.
26.03.2020 відповідачем на виконання рішення суду виплачено позивачу 6143,45 грн (а.с.29), а 28.09.2020 виплачено 10903,29 грн (а.с.23), 6143,50 грн + 10903,29 грн = 17046,79 грн (сума недоплати у день звільнення позивача) - 7,87%.
Відповідно до довідки від 21.01.2022 №131/1 у день звільнення позивачу було виплачено 199584,01 грн (а.с.94) - 92,13%, замість належних 100% грошового забезпечення (199584,01 грн + 17046,79 грн) 216630,80 грн.
Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про часткове задоволення позову та стягнення з відповідача на користь позивача 300167,00 грн х 0,0787 (7,87%) = 23623,1429 грн середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги ОСОБА_1 та військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Боровицький О. А.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Шидловський В.Б.    Курко О. П.