КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И
 
06 березня 2023року                                                                                  м. Київ
            Унікальний номер справи № 362/536/22  
            Апеляційне провадження 22-ц/824/2648/2023
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
            судді - доповідача: Махлай Л.Д.,
            суддів: Немировської О.В., Ящук Т.І.
            при секретарі: Кролівець О.В.
позивач                       ОСОБА_1 
відповідач                 Український гідрометеорологічний центр Державної  служби                                                України з надзвичайних ситуацій
           розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Українського гідрометеорологічного центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій на рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 19 травня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Ковбеля М.М., у справі за позовом ОСОБА_1 до Українського гідрометеорологічного центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення заробітної плати за весь час вимушеного прогулу,
в с т а н о в и в :
              у січні 2022 року  ОСОБА_1  звернулася до суду з вищевказаним позовом до Українського гідрометеорологічного центру Державної служби України.
           В обґрунтування позовних вимог посилалася на те, що вона працює на посаді завідувача сектору обробки метеорологічної інформації відділу обробки режимної інформації ГЦТІ (Головного Центру Телекомунікацій та Інформації) в Українському гідрометеорологічному центрі ДСНС з 02.08.1999 по теперішній час згідно наказу відповідача від 04.08.1999 за № 713/K.
          Наказом УкрГМЦ від 08.12.2021 за № 505/К «Про відсторонення                     ОСОБА_1 » неї з 09.12.2021 фактично відсторонено від роботи з підстав ненадання медичної документації на підтвердження щеплення від COVID-19, спричиненої вірусом SARS-CoV-2 та/або нещеплення. Вважає, що вищезазначеним наказом грубо порушено частину першу ст. 49-2 КЗпП України щодо попередження працівника не пізніше ніж за два місяці щодо істотної зміни умов праці працівника, та відповідач порушив гарантоване право та законний інтерес на працю, що включає можливість заробляти собі на життя.
            Рішенням Васильківського міськрайонного суду Київської області від 19.05.2022 позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ № 505/К від 08.12.2021 «Про відсторонення ОСОБА_1 » з причин відсутності профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Зобов`язано Український гідрометеорологічний центр Державної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу починаючи з 09.12.2021 по 28.02.2022 включно, виходячи з її середньоденної заробітної плати. Стягнути звідповідача на користь держави судовий збір в розмірі 2 270 грн.
            Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити. Посилається на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.А саме, суд не взяв до уваги, що позивачка відсторонена від роботи відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 № 1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236». Зазначені постанови в установленому порядку скасовані не були. Суд не врахував рішення ЄСПЛ від 15.03.2012 у справі «Соломахін проти України», в якому зроблено висновок, що порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим для дотримання цілей охорони здоров`я населення та необхідності контролювати поширення інфекційного захворювання, та постанову Верховного Суду від 17.04.2019 у справі № 682/1692/17, де суд дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Позивачка була відсторонена від роботи у зв`язку з відмовою від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19.
            У відзиві на апеляційну скаргу позивачка просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення - без змін посилаючись на законність та обґрунтованість рішення. Зазначає, що відповідач не зазначає в апеляційній скарзі які саме порушення норм процесуального права допущені судом. Вважає, що наказ МОЗ України № 2153 від 04.10.2021 суперечить законодавству України. Практика Верховного Суду, на яку посилається відповідач не стосується обставин, що є предметом розгляду у даній справі. Крім того, відповідач наказом від 02.03.2022 № 76/к допустив неї до роботи  до завершення воєнного стану, що додатково вказує на відсутність об`єктивних причин для відсторонення неї від роботи через відсутність щеплення.
            У судовому засіданні представник відповідача Мацієвський Л.Г. підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Позивачка просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.
Вислухавши доповідь судді, пояснення осіб, які з`явилися у судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
            Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді завідувача сектору обробки метеорологічної інформації відділу обробки режимної інформації ГЦТІ (Головного Центру Телекомунікацій та Інформації) в Українському гідрометеорологічному центрі ДСНС (далі - УкрГМЦ/Відповідач) з 02.08.1999 по теперішній час згідно наказу відповідача від 04.08.1999 за №713/K.   
            Наказом УкрГМЦ від 08.12.2021 за № 505/К «Про відсторонення                      ОСОБА_1 », позивачку з 09.12.2021 відсторонено від роботи з підстав ненадання медичної документації на підтвердження щеплення від COVID-19, спричиненої вірусом SARS-CoV-2 та/або нещеплення.
            На підставі наказу МОЗ від 25.02.2022 № 380, УкрГМЦ своїм наказом від 02.03.2022 № 76/к відповідач допустив позивачку до роботи, до завершення воєнного стану.
            Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що з оскаржуваного наказу не вбачається, що діяльність відповідача та відповідно позивачки відноситься до діяльності, яка може призвести до зараження інших осіб, та наказ МОЗ від 04.10.2021 № 2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність осіб, що перелічені в наказі може призвести до їх зараження та/або поширенню ними інфекційних хвороб. Крім цього, під час винесення оскаржуваного наказу відповідачем порушена процедура відсторонення позивачки від роботи, оскільки у даному випадку відсторонення позивачки від роботи, за наказом роботодавця, мало б бути оформлено на підставі подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про таке усунення (відсторонення), однак, відповідачем такий документ не надано.
            Розглядаючи справу в апеляційному порядку колегія суддів виходить з наступного.
            Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю                                   (стаття 43 Конституції України).
            Відповідно до ст. 21 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.
            Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (ст. 51 КЗпП України).
            Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
            Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, зщо здійснюються з метою запобіганню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.
            Відповідно до ч. 1, 2, 6 ст. 12 цього Закону профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань.
            Постановою Кабінету Міністрів України «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу СОVID-19» № 211 від 11.03.2020 на всій території України з 12.03.2020 запроваджено карантин, який згодом продовжено.
            Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24.01.2020 № 90), Міністерство охорони здоров`я України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.
            Наказом Міністерство охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, який надалі було доповнено (далі - Перелік № 2153).      За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
            Сторони не заперечують, що посада позивачки наявна у Переліку № 2153.
            Постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються  від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
            Згідно зі ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
            Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.202 у справі № 130/3548/21 відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.Проте, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення працівника від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети. 
            Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.    Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, вяких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
            Відтак, визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. 
            Суд першої інстанції не міг враховувати висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду, проте такі висновки існують на час апеляційного перегляду справи, а тому вони підлягають врахуванню. 
            Відтак, висновки суду першої інстанції про те, що така підстава для відсторонення від роботи, як відмова/ухилення від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, що зазначена в оспорюваному наказі неспроможна, оскільки не передбачена нормативно-правовим актом, який регулює такі правовідносини (ГРВІ COVID-19 не внесена в Календар щеплень, як хвороба проти якої обов`язково слід робити щеплення) є помилковими.
            Разом з тим, висновки суду про те, що з оскаржуваного наказу не вбачається, що діяльність позивачки може призвести до зараження інших осіб узгоджуються з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду.
            Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
            У даній справі наказом відповідача від 08.12.2021 за № 505/К                       ОСОБА_1 з 09.12.2021 відсторонено від роботи з підстав ненадання медичної документації на підтвердження щеплення від COVID-19, спричиненої вірусом SARS-CoV-2 та/або не щеплення.
            ОСОБА_1 працює у відповідача на посаді завідувача сектору обробки метеорологічної інформації відділу обробки режимної інформації ГЦТІ.
            Застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. 
            На час відсторонення будь - які питання щодо можливості забезпечення виконання позивачкою трудових обов`язків дистанційно не обговорювалися.
            Матеріали справи не містять будь - яких доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
            Незважачи на помилковість мотивів, з яких суд виходив задовольняючи позовні вимоги, висновки суду по суті щодо незаконності наказу про відсторонення позивачки від роботи є правильними.
            За таких обставин, рішення суду першої інстанції підлягає зміні щодо його мотивувальної частини.
Керуючись ст. 367, 368, 374, 376, 381-383 ЦПК України, суд
 
п о с т а н о в и в :
 
апеляційну скаргу Українського гідрометеорологічного центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій задовольнити частково.
Рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від                        19 травня 2022 року змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня проголошення постанови до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до цього суду з підстав, визначених у ст. 389 ЦПК України. 
 
Повний текст постанови складено 06.03.2023.

Головуючий                                                                         Л. Д. Махлай

 Судді                                                                                    О. В. Немировська

                                                                                              Т. І. Ящук