ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2023 р.	Справа № 440/13533/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: П`янової Я.В.,
Суддів: Спаскіна О.А. ,  Присяжнюк О.В. ,
за участю секретаря судового засідання Кролівець П.О.
                                              представника позивача: Мартиненко Ю.В.
                                                   представника відповідача: Хорішко А.М.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради" на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.07.2022, головуючий суддя І інстанції: І.Г. Ясиновський, м. Полтава, повний текст складено 15.07.22 року по справі № 440/13533/21
          за позовом   Комунального підприємства "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради"  
          до    Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області       
           третя особа:      Товариство з обмеженою відповідальністю "СЕФТОРГ" 
          про визнання протиправним та скасування висновку,
ВСТАНОВИВ:
Комунальне підприємство "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради" (далі за текстом також - позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (далі за текстом також – відповідач), в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, опублікований за результатами проведення моніторингу закупівлі UА-2021-07-23-001368-а, яка проведена Комунальним підприємством «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради».
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 25 січня 2022 року залучено в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Сефторг".
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 05 липня 2022 року в задоволенні позову відмовлено повністю. 
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що ухвалюючи рішення, суд першої інстанції не у повній мірі дослідив та з`ясував усі наведені позивачем факти, які мають вирішальне значення для справи.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач наводить обставини справи та зазначає, що Полтавським окружним адміністративним судом не враховано, що законодавство не містить чітких вимог щодо документів та періоду, який повинен враховуватися при визначенні коливання цін, а відтак третьою стороною обґрунтовано надано довідку Полтавської ТПП від 14.09.2021 за № 14-05/536, що підтверджує коливання цін на продукти харчування на внутрішньому ринку Полтавської області в порівнянні цін станом на серпень 2021 року та вересень 2021 року.
За результатами апеляційного розгляду позивач просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити повністю.
Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Товариство з обмеженою відповідальністю "СЕФТОРГ" правом на висловлення свого ставлення до апеляційної скарги не скористалося.
У судовому засіданні представник позивача вимоги апеляційної скарги підтримав, представник відповідача наполягав на залишенні апеляційної скарги без задоволення з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу.
Відповідно до положень ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, представників позивача та відповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та у ході судового розгляду у суді апеляційної інстанції підтверджено, що 23.07.2021 КП "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради" на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-07-23-001368-a та тендерну документацію на закупівлю ДК 021-2015: 03220000-9 – Овочі, фрукти та горіхи (UA-2021-07-23-001368-a) (https://www.dzo.com.ua/tenders/11769113).
Відповідачем 10 вересня 2021 отримано лист Полтавської обласної прокуратури від 08.09.2021 за № 24-775 за вих-21 із інформацією про наявність ознак порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі", у тому числі у вказаному вище оголошенні /а.с. 129, 130, т. 1/.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 за № 2939-ХІІ, статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 за № 922-VIII (далі - Закон № 922), підпункту 2 пункту 4 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого Наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 за № 2, на підставі Наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 14.09.2021 за № 400 Управлінням проведено моніторинг процедури, у тому числі закупівлі UA-2021-07-23-001368-a (замовник: Комунальне підприємство «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради"; предмет закупівлі: ДК 021:2015:03220000-9: Овочі, фрукти та горіхи; очікувана вартість: 6064770,80 грн; застосована процедура закупівлі: відкриті торги з публікацією англійською мовою) /а.с. 124-128, т.1/.
За результатами такого моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://www.dzo.com.ua/tenders/11769113/monitorings/67aad84a4d494479a8cf06612104417d) висновок про результати моніторингу процедури зазначеної вище закупівлі, затверджений начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області І. Салогуб 04 жовтня 2021 року /а.с. 131-138, т. 1/.
Вважаючи свої права порушеними таким висновком, позивач звернувся до суду з позовом у цій справі.
Зважаючи на встановлені в ході судового розгляду фактичні обставини справи та враховуючи норми законодавства, якими врегульовано спірні відносини, з огляду на відсутність доказів у справі, що розглядається, в підтвердження наведених позивачем підстав для визнання протиправним та скасування оспорюваного висновку, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.
Надаючи оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно з приписами статті 5 вказаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року, № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 за № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Пунктом 4 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник при виявленні органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Згідно із частиною третьою статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 7-1 Закону № 922-VIII).
Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:
органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;
наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Пунктом 4 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII встановлено, що діяльність в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох з таких сфер, зокрема, розроблення, виготовлення, реалізація, ремонт, модернізація та утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї, організація, координація, а також безпосереднє постачання товарів, виконання робіт та надання послуг на виконання державного оборонного замовлення.
Статтею 2 Закону № 922-VIII визначена сфера застосування цього Закону, відповідно до якої цей Закон застосовується:
до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.
Згідно із приписами ч. 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Положеннями частини 4 ст. 8 Законом України «Про публічні закупівлі» визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з частиною 6 статті 8 зазначеного Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівел.ьним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Відповідно до частини 10 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Станом на час виникнення спірних правовідносин форма висновку про результати моніторингу закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 за № 552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241.
Як убачається з матеріалів справи, у пункті 2 оспорюваного висновку зафіксовані висновки про наявність порушень законодавства, а саме:
- за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення абзацу 3 частини чотирнадцятої Порядку № 1082;
- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення абзацу 2 частини третьої Порядку № 1082;
- за результатами аналізу питання дотримання вимог Постанови № 710 встановлено порушення пункту 4-1 Постанови № 710;
- за результатами аналізу питання дотримання законодавства при укладанні договору встановлено порушення норм частини першої статті 41 Закону та частини третьої статті 631 Господарського кодексу України;
- за результатами аналізу питання дотримання законодавства при укладанні додаткової угоди до договору встановлено порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону /а.с. 131-138, т. 1/.
Щодо встановленого порушення абзацу 3 частини чотирнадцятої Порядку № 1082 за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, колегія суддів зазначає таке.
Моніторингом питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено, що замовник в порушення абзацу 3 частини чотирнадцятої Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 за № 1082 (далі – Порядок № 1082), в оголошенні про проведення процедури закупівлі, а саме в окремому електронному полі “Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі” не вказав код товару, визначений згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.
На противагу викладеному, позивач наголошує, що ним зазначено відповідний код товару, однак в межах чотирьох цифр Єдиного закупівельного словника.
Відповідно до вимог абзацу 3 частини 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 за № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі - Наказ Мінекономрозвитку № 1082), під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом № 922, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим - четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо, зокрема, коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.
Пунктом 22 частини першої статті 1 Закону № 922 надано визначення предмету закупівлі, за яким предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Як установлено судом із матеріалів справи та не заперечується сторонами, відповідно до відомостей електронної системи закупівель Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів UА-2021-07-23-001368-а в графі «Назва номенклатурної позиції предмета закупівлі» в окремих рядках зазначено такі номенклатурні позиції: «апельсин», «лимон», «слива», «банан», «груша», «яблуко», «буряк», «морква свіжа», «цибуля ріпчаста», «салат», «капуста білокачанна», «кріп свіжий», «горошок зелений свіжоморожений», «огірок свіжий», «кукурудза свіжоморожена», «помідор», «часник свіжий».
Однак навпроти кожного відповідного рядка в графі таблиці «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі» позивачем визначено узагальнюючий код для всіх овочів та фруктів, зокрема: «ДК 021:2015: 03220000-9 — Овочі, фрукти та горіхи СРУ: 03220000-9».
В той же час відповідно до Національного класифікатора України Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження національного класифікатора України ДК 21:2015 та скасування національного класифікатора України ДК 021:2007» від 23.12.2015, № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), код товару, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі:
- «апельсин» становить код «ДК 021:2015: 03222220-1 - Апельсини»;
- «лимон» становить код «ДК 021:2015: 03222210-8 - Лимони»;
- «слива» становить код «ДК 021:2015: 03222334-3 - Сливи»;
- «банан» становить код «ДК 021:2015: 03222111-4 - Банани»;
- «груша» становить код «ДК 021:2015: 03222322-6 - Груші»;
- «яблуко» становить код «ДК 021:2015: 03222321-9 - Яблука»;
- «буряк» становить код «ДК 021:2015: 03221111-7 - Буряк»;
- «морква свіжа» становить код «ДК 021:2015: 03221112-4 - Морква»;
- «цибуля ріпчаста» становить код «ДК 021:2015: 03221113-1 - Цибуля»;
- «капуста білокачанна» становить код «ДК 021:2015: 03221410-3 - Капуста качанна»;
- «огірок свіжий» становить код «ДК 021:2015: 03221270-9 - Огірки»;
- «помідор» становить код «ДК 021:2015: 03221240-0 - Помідори» тощо.
Зважаючи на чітке та імперативне визначення в законодавстві однозначного алгоритму дій замовника під час зазначення кодів товару предмету закупівлі, а також ураховуючи, що позивачем в "назві номенклатурної позиції предмета закупівлі" було визначено назви овочів та фруктів, зокрема: апельсин, морква та ін., то позивач повинен був діяти саме так, як визначено це в Порядку № 1082, а саме – зазначати навпроти кожного відповідного рядка в графі таблиці «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі» не узагальнюючий код для овочів та фруктів, а код, що найбільше відповідає назвам номенклатурних позицій предмета закупівлі, зокрема код для кожного окремого предмету закупівлі: апельсин, лимон та ін., оскільки Єдиний закупівельний словник містить окремі та конкретні коди для таких овочів та фруктів, окрім узагальнюючого коду для всіх овочів та фруктів, тобто коди, що найбільше відповідають назвам номенклатурних позицій предмета закупівлі.   
Відтак колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що позивачем, усупереч абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082, в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено код товару, визначений з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назвам номенклатурних позицій предмета закупівлі.
Щодо встановленого порушення абзацу 2 частини третьої Порядку № 1082 за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону, колегія суддів зазначає таке.
Моніторингом установлено, що замовник в тендерній документації (пункти 11.8, 11.9 Додатку 3 “Проект договору про закупівлю” до тендерної документації) вказав:
“11.8. Покупець повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 27 Закону України “Про публічні закупівлі”, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
11.9. Забезпечення договору не повертається: “у випадку відмови Постачальника від виконання Договору; у випадку розірвання договору згідно пункту 6.2.1. даного договору. Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Договором, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету”.
В той же час, замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів (в окремому електронному полі “Розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю”) зазначено, що забезпечення виконання договору відсутнє.
Також в тендерній документації (пункт 6 Розділу VІ тендерної документації) замовником вказано “забезпечення виконання договору про закупівлю не вимагається”.
Вказані обставини підтверджені матеріалами справи та не заперечуються сторонами.
Отже при зазначенні в тендерній документації інформації, яка не передбачена в оголошенні про проведення відкритих торгів (в окремому електронному полі “Розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю”), замовником порушено абзац 2 частини третьої Порядку № 1082.
За приписами абзацу 2 частини третьої Порядку № 1082, у разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Колегія суддів не бере до уваги твердження позивача на допущення ним формальної помилки у зазначених документах, усунутої шляхом внесення додаткової угоди про внесення відповідних змін, з огляду на таке.
Відповідно до положень пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Відтак колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що формальна помилка може бути допущена учасником під час оформлення тендерної пропозиції, а не замовником під час оформлення тендерної документації.
Усунення порушення шляхом укладення додаткової угоди до договору 12.10.2021, якою виключено з тексту договору про закупівлю товарів № 29-КП від 13.09.2021 п. 11.8, п. 11.9, не спростовує наявності порушень законодавства позивачем на час складення оскаржуваного висновку.
Щодо встановленого порушення пункту 4-1 Постанови № 710 за результатами аналізу питання дотримання вимог Постанови № 710, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до положень пункту 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 за № 710 "Про ефективне використання державних коштів" головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті (або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Моніторингом питання дотримання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 за № 710 “Про ефективне використання державних коштів” (зі змінами) в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті (або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель (далі – Постанова № 710), встановлено порушення позивачем указаних вимог.
З метою з`ясування наявності ознак указаних порушень органом державного фінансового контролю в ході моніторингу надано запит замовнику щодо документального обґрунтування виконання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 за № 710 "Про ефективне використання державних коштів" (зі змінами) в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному вебсайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.
У відповіді замовника на запит органу державного фінансового контролю зазначено таке: “… Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення зазначається в річному плані. Оскільки КП “Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради” ще не має власного вебсайту, тому оприлюднює обґрунтування на ресурсі https://prozorro.gov.ua/ у розділі “Плани” шляхом розміщення вкладень до плану чи разом з оголошенням”.
Моніторингом установлено, що в річному плані UA-P-2021-07-23-004385-b така інформація відсутня. Отже замовником надано недостовірну інформацію.
Під час розгляду справи позивач обґрунтовував свої твердження тими ж самим доводами, що і у відповіді на запит відповідача під час моніторингу.
Проте в ході судового розгляду справи судом першої інстанції неодноразово витребовувались докази у позивача на підтвердження здійснення ним оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.
На спростування викладеного позивачем стверджувалося, що власного вебсайту останній не має, а тому оприлюднював обґрунтування на ресурсі https://prozorro.gov.ua/ у розділі “Плани” шляхом розміщення вкладень до плану чи разом з оголошенням.
Однак, розміщені на ресурсі https://prozorro.gov.ua/ у розділі “Плани” не містять обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, а докази на підтвердження їх розміщення на вказаному ресурсі саме відповідної інформації не було надано як до суду першої інстанції, так і під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції.
Неодноразово долучені позивачем до матеріалів справи роздруківки з указаного вище ресурсу колегією суддів не приймаються як належний доказ в підтвердження аргументів позивача, оскільки, як убачається з таких роздруківок, вони не містять підтвердження розміщення/вкладення/внесення відомостей щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі /а.с. 159, т. 2/.
Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що замовником не дотримано вимог пункту 4-1 Постанови № 710 в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті (або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.
Стосовно посилання позивача на те, що КП «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» не є головним розпорядником бюджетних коштів (розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктом господарювання державного сектору економіки, а відтак не мав зобов`язання оприлюднювати інформацію відповідно до п. 4-1 Постанови КМУ № 710, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до п. 47 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів - це бюджетні установи в особі їх керівників, уповноважені на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків з бюджету.
Бюджетне асигнування є повноваженням, що надається розпоряднику бюджетних коштів відповідно до бюджетного призначення на взяття бюджетного зобов`язання та здійснення платежів з конкретною метою в процесі виконання бюджету (п. 6 ст. 2 БК).
Бюджетне призначення - це повноваження, надане головному розпоряднику бюджетних коштів Бюджетним кодексом України, законом про Державний бюджет України або рішенням про місцевий бюджет, яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування (п. 8 ст. 2 БК). У свою чергу, бюджетне зобов`язання - це будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому (п. 7 ст. 2 БК).
За обсягом наданих повноважень розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня (ч. 1 ст. 22 БК).
Відповідно до ч. 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України головними розпорядниками бюджетних коштів можуть бути виключно за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, - місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.
За приписами п. 3 ч. 5 ст. 22 БК головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет); приймає рішення щодо делегування повноважень на виконання бюджетної програми розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та/або одержувачами бюджетних коштів, розподіляє та доводить до них у встановленому порядку обсяги бюджетних асигнувань.
Розпорядник бюджетних коштів може уповноважити одержувача бюджетних коштів на виконання заходів, передбачених бюджетною програмою, шляхом доведення йому бюджетних асигнувань та надання відповідних коштів бюджету (на безповоротній чи поворотній основі). Одержувач бюджетних коштів використовує такі кошти відповідно до вимог бюджетного законодавства на підставі плану використання бюджетних коштів, що містить розподіл бюджетних асигнувань (ч. 6 ст. 22 БК).
Як убачається з матеріалів справи, позивачем подавались до суду письмові пояснення за вих. № 43 від 07.02.2022, в яких зазначено, що для реалізації заходів, визначених рішенням п`ятої сесії Полтавської міської ради восьмого скликання від 23.07.2021 «Про внесення змін до Комплексної програми розвитку освітньої галузі Полтавської територіальної громади на 2021 рік зі змінами», доручено Департаменту освіти Полтавської міської ради здійснювати фінансування Комунального підприємства «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» на оплату продуктів харчування для забезпечення якісним, безоплатним гарячим харчуванням дітей і учнів відповідно до чинного законодавства та організації харчування інших здобувачів освіти (копія рішення додавалась до письмових пояснень).
Щодо встановленого порушення норм частини першої статті 41 Закону та частини третьої статті 631 Господарського кодексу України за результатами аналізу питання дотримання законодавства при укладанні договору, колегія суддів зазначає таке.
Так, Моніторингом установлено, що замовник передбачив поширення дії договору про закупівлю товарів на період, що передує його укладанню. А саме в пункті 10.1 розділу Х “Строк дії договору” зазначено, що “Цей договір набирає чинності з 01.09.2021…”, тобто з дати, що передує даті укладання договору (13.09.2021).
За текстом Висновку відповідачем зазначається саме про частину третю статті 631 Цивільного Кодексу України, однак у п. 2 висновку відповідачем зазначено статтю 631 Господарського кодексу України, що судом розцінюється як описка. Жодних зауважень позивача з цього приводу під час оскаржень висловлено не було.
Щодо поширення дії договору про закупівлю на період, що передує його укладанню представником відповідача зазначено позицію Міністерства економічного розвитку і торгівлі України щодо застосування в процедурних договорах частини третьої статті 631 Цивільного Кодексу України (http://www.me.gov.ua/). Також наголошено, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику, зокрема, у сфері державних та публічних закупівель, на що вказує пункт 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року, № 459.
Закон України «Про публічні закупівлі» № 922 від 25.12.2015 установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання (пункт 6 частини першої статті 1 Закону № 922).
Згідно з частиною першою статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
При цьому відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону № 922 конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.
Разом з тим частиною шостою статті 33 Закону № 922 встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Також частиною п`ятою статті 33 Закону № 922 встановлено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Відповідно до частини першої статті 33 Закону № 922 рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Так, відповідно до відомостей електронної системи закупівель щодо закупівлі UА-2021-07-23-001368-а, КП «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» процедуру проведено відповідно до таких етапів:
1) 23.07.2021 - замовником оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.
2) 19.08.2021 - ФОП ОСОБА_1 подано тендерну пропозицію.
3) 20.08.2021 - ТОВ «СЕФТОРГ» подано тендерну пропозицію.
4) 23.08.2021 - кінцевий строк подання тендерних пропозицій, автоматично здійснено розкриття тендерних пропозицій.
5) 25.08.2021 - замовником здійснено розгляд тендерних пропозицій та оприлюднено протокол, відповідно до якого до аукціону допущено ТОВ «СЕФТОРГ» та ФОП Випущенко.
6) 01.09.2021 - проведено електронний аукціон. Тендерною пропозицією, що має найнижчу ціну визначено пропозицію ТОВ «СЕФТОРГ».
7) 01.09.2021 - визначено переможцем процедури відкритих торгів ТОВ «СЕФТОРГ» та ухвалено рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі.
8) 01.09.2021 - між замовником та ТОВ «СЕФТОРГ» розпочато відносини щодо поставки товару, що не заперечується позивачем та підтверджено матеріалами справи, зокрема, позивачем надано до матеріалів справи копії видаткових накладних про поставку товару в період до 13.09.2021 року.
9) 02.09.2021 - ТОВ «СЕФТОРГ» подано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону № 922.
10) 13.09.2021 — між замовником та ТОВ «СЕФТОРГ» укладено договір про закупівлю № 29-КП, у якому в пункті 10.1. зазначено, що Договір набирає чинності з 01.09.2021.
Колегія суддів звертає увагу, що визначення переможця відбулося 01.09.2021, однак в порушення вимог частини 5 статті 33 Закону № 922 в договорі сторони визначили, що він діє з 01.09.2021, тобто раніше мінімальних 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, яке відбувається протягом одного дня з дати визначення учасника переможцем процедури закупівлі.
Також колегія суддів звертає увагу, що початок відносин між замовником та переможцем закупівлі щодо поставки товару/виконання робіт/надання послуг до дати укладання договору суперечить встановленому в Законі України «Про публічні закупівлі» порядку проведення конкурентної процедури закупівлі, з огляду на такі особливості:
1. Наявності права на оскарження рішень замовника.
Право на оскарження рішення замовника до органу оскарження (Антимонопольного комітету України) належить суб`єкту оскарження, яким відповідно до пункту 30 частини 1 статті 1 Закону № 922 є фізична чи юридична особа, що звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Відповідно до частини 8 статті 18 Закону № 922 скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.
Частиною 17 статті 18 Закону № 922 визначено, що замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.
Відповідно до частини 6 статті 33 Закону № 922 у разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.
Частиною 17 статті 18 Закону № 922 передбачено, що укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється (частина 17 статті 18 Закону № 922).
Строк розгляду скарги органом оскарження становить 10 робочих днів з дати прийняття скарги до розгляду, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 20 робочих днів (частина 14 статті 18 Закону № 922).
За результатами розгляду скарги відповідно до частини 18 статті 18 Закону № 922 орган оскарження має право прийняти рішення, зокрема, про наявність порушення та зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (пункт 2 частини 18 статті 18 Закону № 922).
Враховуючи зазначене, у разі прийняття таких рішень органом оскарження процедура закупівлі не перейде до стадії укладення договору, тобто договірні відносини між замовником та обраним переможцем не розпочнуться.
В той же час у разі наявності між замовником та переможцем відносин щодо поставки товару/виконання робіт/надання послуг відповідно до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України, і такі відносини в подальшому не будуть врегульовані договором, зазначене призведе до здійснення закупівлі товару/робіт/послуг за публічні кошти без наявності правових підстав, що суперечить Закону України «Про публічні закупівлі», Бюджетному кодексу України.
2. Наявності умов, передбачених частиною 7 статті 33 Закону № 922, за яких договір про закупівлю між замовником та обраним переможцем не буде укладено, а саме:
- відмови переможця закупівлі від підписання договору про закупівлю;
- ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом;
- ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
В таких випадках замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю з іншим переможцем.
Таким чином за наявності вищезазначених умов договір про закупівлю між замовником та переможцем (між якими розпочалися відносини відповідно до частини 3 статті 631 ЦК України) укладено не буде, попередньо розпочаті відносини врегульовані не будуть, що призведе до здійснення закупівлі товару/робіт/послуг за публічні кошти без наявності правових підстав, що суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» та Бюджетному кодексу України.
3. Наявності відповідно до пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922 підстав відхилення переможця процедури закупівлі.
Так, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі якщо переможець процедури закупівлі:
- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;
- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Отже за наявності відповідних підстав тендерна пропозиція обраного переможця закупівлі буде відхилена, договір з таким переможцем укладено не буде, а тому попередньо розпочаті відносини щодо постави товару/виконання робіт/надання послуг урегульовані не будуть, що призведе до здійснення закупівлі товару/робіт/послуг за публічні кошти без наявності правових підстав, що суперечить Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, відповідно до частини 6 статті 17 Закону № 922 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Як зазначено вище, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Тобто за результатами аналізу поданих переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону № 922, замовник приймає рішення про відхилення переможця або про укладення з ним договору.
В той же час, за інформацією з вебпорталу щодо закупівлі UА-2021-07-23-001368-а, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922 подано ТОВ «СЕФТОРГ» 02.09.2021, в той же час відносини щодо поставки товару розпочато 01.09.2021.
Отже, КП «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» до моменту аналізу поданих ТОВ «СЕФТОРГ» документів відповідно до статті 17 Закону № 922 та прийняття рішення про відхилення переможця чи укладення з ним договору, розпочав з останнім відносини щодо поставки товару, що не відповідає встановленому в Законі України «Про публічні закупівлі» порядку проведення відкритих торгів.
Враховуючи викладене, а також те, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб`єктом оскарження, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця торгів підписати договір про закупівлю, наявність підстав відхилення пропозиції переможця, особливості, визначені Законом України «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури відкритих торгів, за результатами якого укладається договір про закупівлю, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що застосування положень частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України у такому договорі про закупівлю не є можливим.
Внесенням відповідних умов договору позивач фактично намагається легалізувати відносини з третьою особою стосовно поставки товарів, що були предметом закупівлі, до дати укладення відповідного договору за результатами відповідних закупівель, та оплатою ним такого товару, який отримано до дати укладення договору, яку було ним здійснено вже після дати укладення договору.
Проте частиною 10 статті 3 Закону № 922 забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
Також, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що умова договору про набрання ним чинності раніше дати його укладення суперечить принципам здійснення публічних закупівель, що визначені в частині першій статті 5 Закону № 922, зокрема, принципам добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, об`єктивності та неупередженості визначення переможця процедури закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Беручи до уваги зазначені вимоги чинного законодавства України, дія договору з 01.09.2021 (тобто до дати укладання договору від 13.09.2021) суперечить частині першій статті 41 Закону в частині застосування частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України.
Щодо встановленого порушення пункту другого частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами аналізу питання дотримання законодавства при укладанні додаткової угоди до договору, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
Законом України "Про публічні закупівлі" не визначено конкретного органу та документу, що має видаватися таким органом, на підтвердження наявності обставин коливання ціни товару на ринку в бік збільшення такої ціни.
Як убачається з матеріалів справи, моніторингом питання дотримання законодавства встановлено, що укладаючи додаткову угоду від 15.09.2021 за № 1 до Договору № 29-КП від 13.09.2021, якою збільшено ціну товару та зменшено кількість товару, замовник і постачальник керувалися однією ціновою довідкою Полтавської Торгово-промислової палати (далі - Полтавська ТПП) від 14.09.2021 за № 24.14-05/536, переданою листом ТОВ “СЕФТОРГ” від 14.09.2021 за № ВЕ-52 /а.с. 172-176, т. 1/.
Проте довідка Полтавської ТПП від 14.09.2021 за № 24.14-05/536 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку, оскільки містить інформацію про динаміку зростання середньо ринкових цін на продукти харчування на внутрішньому ринку Полтавської області в порівнянні цін станом на серпень 2021 року та вересень 2021 року, в той час як договір укладений 13.09.2021, додаткова угода 15.09.2021.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що позивач, розміщуючи відповідну закупівлю з визначенням кількісних та якісних характеристик товарів, та третя особа, погоджуючись на умови такої закупівлі з визначеними останньою обсягами, мали враховувати можливе коливання середньо ринкових цін на продукти харчування на внутрішньому ринку, у тому числі в межах строку дії відповідного договору та виключно з моменту укладення останнього.
Відтак визначення серпня 2021 року як місяця порівняння фактору росту середньо ринкових цін на продукти харчування на внутрішньому ринку колегією суддів оцінюється критично, як таке що здійснено безпідставно, оскільки станом на серпень 2021 року між позивачем та переможцем торгів не було взаємовідносин, так як переможцем торгів учасника визначено лише 01.09.2021, а договір укладено лише 13.09.201.
Позивач як розпорядник коштів та особа, яка зобов`язана ефективно витрачати бюджетні кошти, не надав жодного належного та допустимого доказу в підтвердження його дій щодо укладення через 2 дні з дати укладення договору із переможцем торгів додаткової угоди про фактичне збільшення ціни товару та зменшення обсягу поставок, а саме угоди про збільшення ціни за одиницю товару за рахунок зменшення обсягів постачання продукції.
Передбачене чинним законодавством право сторін на зміни умов договору, у тому числі в частині збільшення вартості за одиницю товару, очевидно виникає після укладення договору, оскільки у разі, якщо станом на серпень 2021 року ціни на товар, як зазначає позивач, були нижчими ніж станом на вересень 2021 року, тобто на дату укладення договору, то сторони мали повне право не укладати такий договір, зокрема переможець торгів міг відмовитися від укладення договору 13.09.2021, якщо б уважав його невигідним станом на час укладення такого договору, а не укладати через 2 дні після підписання невигідного договору додатку угоду про збільшення вартості за одиницю товару, обґрунтовуючи цінами, які існували до моменту договірних відносин між сторонами, тобто до періоду, який не має відношення до умов договору на які погодилися сторони під час його укладення. В той же час, ні позивачем, ні третьою особою не було надано до матеріалів справи жодних належних та допустимих доказів в підтвердження збільшення ціни на товар у період з дати укладення договору (13.09.2021) до дати укладення додаткової угоди про збільшення вартості за одиницю товару (15.09.2021), тобто з дати погодження постачати за одними цінами і датою зміни цим умов.   
Окрім того, відповідна довідка ТПП, на яку посилається позивач, як у позові, так і в апеляційній скарзі, містить посилання на проведення аналізу внутрішнього ринку Полтавської області продуктів харчування на підставі, зокрема, відповідей на усні запити виробників і постачальників, що не може вважатись належним джерелом відповідних даних.
Так, за приписами статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю – це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Коливання ціни у документі, що надається, має відображатися у числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні зміни рівня цін між датою початку строку дії договору або відповідної додаткової угоди та датою розрахунку ціни за товару уповноваженою установою/підприємством/організацією. Підтверджувальний документ має бути виданий не раніше, ніж за 3 робочих дні до звернення однієї із сторін з повідомленням про необхідність зміни ціни за одиницю товару, що не було здійснено.
Зазначене узгоджується з правовими позиціями, викладеними в постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18 та від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, а також у постановах від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25 червня 2019 року у справі № 913/308/18.
Відповідно до статті 13 Цивільного кодексу України кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки (постанова об`єднаної палати Касаційного господарського суду Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, постанова Верховного Суду від 27.07.2021 у справі № 922/2030/20).
Зважаючи, що ТОВ «СЕФТОРГ» як постачальник не обґрунтувало та документально не підтвердило коливання ціни товару на ринку у період між укладенням договору (13.09.2021) до дати укладення додаткової угоди (15.09.2021), позивач, маючи беззаперечне право на отримання товару за ціною, визначеною в договорі про закупівлю за результатами проведення процедури відкритих торгів, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ «СЕФТОРГ» прийняв рішення про укладення додаткової угоди.
Разом з тим, як вже зазначалося вище, позивачем та/чи третьою особою (які є сторонами договору) не надано до суду жодних доказів на підтвердження того, що у період з 13.09.2021 (з дати укладення договору) до 15.09.2021 (дати, станом на яку укладена додаткова угода, якою збільшено ціну товарів і зменшено їх обсяг) ціна наведених у договорі продуктів харчування на ринку збільшилася.
Крім того, твердження позивача, як у відповіді на відзив, так і в апеляційній скарзі, свідчать про сприйняття положень пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922 як достатньої для обох сторін підстави для збільшення ціни товару. Проте такий висновок є помилковим.
Внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим, про що зазначено у постановах Верховного Суду від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19.
В документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (пункт 8.10 постанови Верховного Суду від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18, пункт 42.4 постанови Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 913/368/19).
Разом з цим Верховним Судом у справах № 915/346/18, № 907/788/18 висловлено позицію щодо періоду підтвердження коливання. Так, позиція суду свідчить, що коливання ціни товару на ринку має бути обґрунтовано та документально підтверджено безпосередньо в проміжок часу між датою укладання договору (попередньої додаткової угоди) та датою укладання додаткової угоди № 1 (наступної додаткової угоди).
Проте моніторингом установлено, що цінова довідка Полтавської ТПП від 14.09.2021 за № 24.14-05/536 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку у період між датою укладання договору № 29-КП (13.09.2021) до дати укладання додаткової угоди (15.09.2021), оскільки містить інформацію про динаміку зростання середньоринкових цін на продукти харчування на внутрішньому ринку Полтавської області в порівнянні цін станом на серпень 2021 року та вересень 2021 року, а також не містить підтвердження ринкової вартості відповідних продуктів харчування (груша, капуста білокачанна, огірок свіжий, помідор, яблуко) на момент укладення договору № 29-КП (13.09.2021), що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни за період з дати укладення договору (13.09.2021) до дати укладання додаткової угоди № 1 (15.09.2021).
Зазначене свідчить, що додаткову угоду № 1 укладено без обґрунтування та документального підтвердження факту коливання ціни товару на ринку у період з дати укладання договору (13.09.2021) до дати укладання додаткової угоди (15.09.2021).
Отже додаткову угоду № 1 від 15.09.2021 до Договору №29-КП від 13.09.2021 укладено з порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922. Зазначене викладено та належним чином обґрунтовано у висновку моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-23-001368-а.
Щодо твердження Позивача: «Звертаємо увагу, що відкриті торги на закупівлю UА-2021-07-23-001368-а відбувалися в кінці липня-серпня. При цьому запропонована Учасником цінова пропозиція не може бути змінена під час укладення договору. Таким чином надана ТОВ «СЕФТОРГ» довідка підтверджує коливання цін, починаючи з моменту надання учасником цінової пропозиції (початкова ціна) до моменту укладення додаткової угоди...», колегія суддів, погоджуючись із судом першої інстанції, зазначає таке.
Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, суб`єкт підприємницької діяльності гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів, про що зазначено у постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, від 27.07.2021 у справі № 922/2030/20, від 14.09.2021 у справі № 927/440/20.
За матеріалами справи ТОВ «СЕФТОРГ» звернулося до замовника вже на наступний робочий день з дня укладення договору про закупівлю з листом про зміну ціни за одиницю товару, не довівши належним способом коливання ціни товару на ринку, а також не обґрунтувавши необхідність укладання додаткової угоди.
Проте ТОВ «СЕФТОРГ» як постачальнику необхідно було не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен був обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також мав довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Такі висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах  від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, від 14.09.2021 у справі № 927/440/20.
Враховуючи викладене, укладання додаткової угоди № 1 від 15.09.2021 до договору про закупівлю товарів № 29-КП від 13.09.2021 з порушенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922 суперечить принципам проведення процедур закупівель, та зумовлює неефективне, нераціональне використання бюджетних коштів, а також суперечить інтересам територіальної громади.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог КП "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради". 
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності доводів, якими мотивоване рішення суду першої інстанції, та не дають підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими, а застосування судом норм матеріального права - неправильним.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.
Ураховуючи положення статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст. 139, 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради"  залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.07.2022 по справі № 440/13533/21  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		Я.В. П`янова	
Судді	   	О.А. Спаскін    О.В. Присяжнюк   	
Повний текст постанови складено  23.03.2023 року